上诉人唐庶、黄泉因与被上诉人广西四方建设工程有限公司（下称四方公司）建设工程合同纠纷一案，不服都安瑶族自治县人民法院（2020）桂1228民初1174号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结

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唐庶上诉请求：撤销一审判决第二项并改判判令四方公司对第一项的款项承担连带偿还责任。事实与理由：一审判决认定四方公司不承担责任,认定事实和适用法律错误。在一审庭审中，四方公司及黄泉均认可《授权委托书》的真实、合法性。一审法院也在判决书第7页认可四方公司向黄泉出具《授权委托书》授权委托黄泉为该公司签署天峨县旅游集散中心边坡支护工程项目的委托代理人，全权代表其所签署关于该项目的合同签订和处理有关事宜。依据民法总则162条《民法典》162条“代理人在代理权限范围内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”。一审认定为建设工程合同纠纷是定性案由错误导致结果错误。本案中，唐庶向一审提起诉讼请求是请求判令黄泉和四方公司向唐庶返还60万元的违法转让费。并不是主张唐庶与四方公司之间的工程质量及工程款的纠纷问题。本案中四方公司是中标单位向黄泉出具《营业执照》复印件，法定代表人的《身份证复印件》、《中标通知书》、《授权委托书》、足以证实四方公司是黄泉的委托人。而且该项目由唐庶施工，四方公司将施工工程款打到唐庶名下，从以上事实可以看出四方公司认可唐庶的实际施工行为。依据《中华人民共和国民法总则》第172条《合同法》第49条（表见代理）“行为人就没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效，”依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十二条之规定：“无权代理人以代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认”。所以四方公司应当向唐庶承担连带责任。三、一审引用民法通则第65条，第66条认定四方公司不承担连带责任对法律条文的理解错误。《民法通则》第六十五条“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”本案四方公司向黄泉出具的《授权委托书》完全符合上述要求，而且也在判决书第7页最后一段认可四方公司出具《授权委托书》授权委托黄泉为代理人，依据民法总则162条《民法典》162条“代理人在代理权限范围内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”。但一审判决书第9页最后一段又引用合同相对性否认四方公司不是合同相对人，是对法律条文法的理解错误。《民法通则》第六十六条没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。四方公司将该工程交付给唐庶实际施工完毕。四方公司不但不反对，反而将涉案工程转包给没有施工资质的唐庶施工完毕，就是默认行为。所以四方公司应当对黄泉承担连带责任。然而一审法院确认定四方公司与唐庶没有法律上的关系，显然和自己所依据的法律条文不符合。虽然四方公司在一审中答辩未收到唐庶的钱，但一审法院己经认定黄泉与四方公司之间属于委托关系，至于受不收到唐庶的钱只是两个四方公司与黄泉之间的内部关系，不可以对抗依据民法总则162条《民法典》162条的规定。 黄泉亦不服一审判决，请求予以撤销，并驳回唐庶的一审诉讼请求。事实与理由：一审判决认定：“黄泉证据（2）系黄泉与唐庶《手机信息记录》及《微信聊天记录》、黄泉与唐秀峰《微信聊天记录》、唐秀峰的证言（都安法院笔录第9-12页，该组证据2019年庭审时已经唐庶质证）复印件各一份，证实唐庶通过唐秀峰认识黄泉，一再请求黄泉将中标的工程给他做，并许诺给其一定比例的补偿；唐庶得到天峨县旅游集散中心边坡支护工程后自愿给黄泉60万元补偿，并向其表示感谢；四方公司认为该证据形成于黄泉与唐庶之间，其并不知情，其内容和四方公司并没有任何关联，该组证据的三性由法庭认定。该院认为，该组证据与本案有关联，应当采纳；本案中黄泉因口头转让协议获得60万元转让费，现该协议无效，则应当将60万元转让费返还唐庶。”从一审的上述认定可以得出结论：1.唐庶要求黄泉合伙施工，而四方公司没有承认将工程分包给唐庶施工；2.唐庶给黄泉的60万元费用是属于补偿费，并非为分（转）包费，另外，唐庶不是被迫给60万元补偿费给黄泉，而是补偿后还感谢；3.唐庶承认在工程施工过程中遇到问题时，黄泉曾多次协调、帮助……事实证明，应当认定黄泉与唐庶都是天峨县旅游集散中心边坡的实际施工人才正确。理由是：一.黄泉是工程施工承包合同的代签者，四方公司只认黄泉而不认唐庶；二.黄泉在合同履行当中出现问题时多次出面协调作主解决；三.工程的安全、质量、进度的承担人是黄泉，而不是唐庶；四.黄泉也参与了该工程建设产生的各种协调工作，投入了时间、精力、物力和人脉，只是与唐庶的分工不同，两者之间实际是相互合作的关系；五.黄泉如果没有得到唐庶承诺的60万利益补偿，黄泉是不会和唐庶合作，并把工程实施工作交给唐庶让其获利，黄泉完全可以自己组建团队施工，股权损失的是唐庶在这个工程中所获得的利润，如果一定要认定黄泉返还60万补偿款，那么唐庶也应当返还其在此工程中所获得的利润，尚显法律的公平正义，不致于唐庶这种背信弃义毫无诚信可言的行为败坏社会道德。 四方公司不作答辩。 唐庶向一审法院起诉请求：1.判令黄泉、四方公司共同退还唐庶60万元；2.判令黄泉、四方公司共同支付唐庶资金占用费利息81882.5元以60万元为基数从2017年9月13日暂计至2020年9月8日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率（ＬＰＲ）1倍利率计算，【1092天×（0.0475×600000.0Ｏ元／360天）×1.0倍利率＝81882.5元】往后利息按实际付清之日止，两项合计：681882.5元；3.本案诉讼费用由黄泉、四方公司承担。 一审法院认定事实：2017年7月左右,唐庶通过其友唐秀峰介绍认识黄泉。唐庶与黄泉均系无建筑施工资质的主体，黄泉通过挂靠四方公司的方式借用其施工资质，并从案涉工程的每笔进度款中按点数向四方公司交纳管理费。2017年9月6日，天峨县旅游事业局以项目招标编号：ＧＸＸＹＨＣ-ＧＣＺＢ-Ｇ2Ｇ170619《中标通知书》通知四方公司为中标单位。天峨县旅游事业局与四方公司签订《天峨县旅游集散中心边坡支护工程施工合同》，该合同第3.5.1条第二款规定“禁止分包的工程包括：禁止一切分包”；第3.5.2条第三款第（1）项规定“除前款约定的分包内容外，经过发包人和监理人同意，承包人可以将其他非主体、非关键性工作分包给第三人，但分包人应当经过发包人和监理人审批”。2017年9月11日，四方公司出具《授权委托书》，授权委托黄泉为该公司签署天峨县旅游集散中心边坡支护工程项目的委托代理人，全权代表其所签署关于该项目的合同签订和处理有关事宜。工程中标后，黄泉未入场进行实际施工。后黄泉与唐庶口头约定：唐庶向黄泉支付60万元，黄泉将“天峨县旅游集散中心边坡支护工程”项目转让给唐庶施工。2017年9月12日，唐庶依约通过银行转账方式将60万元汇至黄泉名下工商银行账户。2017年9月18日，唐庶组织施工人员入场施工，工程项目至今未竣工，亦未进行工程款结算。唐庶认为黄泉违反法律规定向其收取60万元费用违法，构成不当得利，应当予以返还。黄泉是接受四方公司的委托，黄泉所实施的法律行为后果由四方公司向唐庶承担连带责任。 另查明，四方公司的法定代表人于2019年11月29日由“黄干维”变更为“何川”。 一审法院认为，本案是否属于不当得利纠纷问题。本院认为，根据到庭当事人的陈述以及全案证据，可以认定黄泉与四方公司间系挂靠关系，唐庶与黄泉系转包合同关系。唐庶与黄泉的财产流转是基于双方口头建设工程转包约定，故此案案由应定性为建设工程合同纠纷，而非不当得利纠纷。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第一条规定：承包人未取得建筑施工企业资质，或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。黄泉系无建筑施工资质的主体，其将涉案工程是施工项目口头转包给同样无建筑施工资质主体资格的唐庶，双方的口头协议因违反法律的效力性强制性规定而无效，双方当事人不得基于合意行为获得其所期待的合同利益。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，合同无效的，应当互相返还。本案中，黄泉因口头转包协议获得60万元转让费，现该协议无效，则应当将60万元转让费返还唐庶。因黄泉未举证证明其为履行案涉口头协议投入资金或受有损失，故唐庶无需向其返还。最后，唐庶和黄泉均无相关施工资质，仍口头约定工程转包事宜，故双方对于转让协议无效都有过错，应当各自承担相应的责任，唐庶向黄泉主张资金占用期间利息，该院不予支持。 四方公司是否应当承担本案连带赔偿责任问题。合同有相对性。在本案中，四方公司不是黄泉与唐庶工程转包合同的合同相对人，该合同对其不具有法律约束力。另外，黄泉将涉案工程转包给唐庶，不属于四方公司对黄泉的委托授权事项范围，四方公司不存在《民法通则》第六十五条、第六十六条规定的因代理而承担连带责任之情形，故唐庶主张四方公司与黄泉共同承担本案连带责任，于法无据，不应当支持。 综上,判决:一、黄泉于本判决生效之日起十日内向唐庶返还转让费60万元；二、驳回唐庶的其他诉讼请求。案件受理费10664元，由黄泉负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 一审认定的事实属实，本院予以确认。 综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳二审争议焦点为：1、唐庶请求黄泉返还60万元的理由是否充分；2、如认定黄泉需返还唐庶60万元，四方公司应否承担连带返还责任

一、撤销都安瑶族自治县人民法院（2020）桂1228民初1174号民事判决； 二、驳回上诉人唐庶的诉讼请求。 一审案件受理费10664元，二审案件受理费9800元，共计20464元，由上诉人唐庶负担。 本判决为终审判决

审判长李剑峰 审判员韦海平 审判员黄美秀 二〇二一年五月二十六日 法官助理贲玉瑕 书记员梁捷

2021-10-11