上诉人李德仁因与被上诉人中启胶建集团有限公司（以下简称中启公司）、中启胶建集团青岛装饰安装有限公司（以下简称中启装饰公司）合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初2076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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李德仁上诉请求：撤销原判，改判驳回中启公司的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一审时，中启公司对涉案的借款属于中启装饰公司的企业债务无异议，因此中启公司主张的借款应由中启装饰公司承担偿还义务，这是已确认的事实。本案争议的焦点是中启公司主张的借款债务是否在李德仁承包经营期间、李德仁个人对债务应否承担担保责任及担保是否已过担保期间，以及中启公司主张的债务是否已过诉讼时效的问题。一、一审已确认的事实是：李德仁自2009年11月11日至2012年4月25日任中启装饰公司的法定代表人，承包经营期限为2010年1月1日至2011年12月31日。从中启公司一审提交的证据来看，中启公司主张的借款时间均不在李德仁任中启装饰公司法定代表人的期间（详见上诉人一审提交的书面质证意见），因此中启公司主张的借款应由债务人中启装饰公司承担偿还责任，即使《内部承包经营合同》有效，李德仁也只对承包经营期间的债务承担连带偿还责任，如果债务不是发生在李德仁的承包经营期间，则债务应由中启装饰公司承担，李德仁不应承担连带担保责任。李德仁自2012年4月26日起不再担任中启装饰公司的法定代表人，但仍然是中启装饰公司的职工，其在有关单据上签字是代表中启装饰公司的职务行为，其个人不应承担任何责任。一审已认定“本案所涉借款的时间并非均在2010年1月1日止2011年12月31日”，但认定“所涉借款均是用于支付李德仁承包期间中启装饰公司经营活动所需费用或偿还在该期间所产生的债务”是错误的，没有任何事实依据。结合中启公司提交的证据分析：1、2012年4月29日85万元收款收据收款单位为中启胶建集团有限公司房建六分公司，李德仁个人未收到任何款项，款项如何支付的李德仁也不清楚，中启公司没有提交借款协议或借款申请，也没有提交转账凭证等证据证实款项如何支付的，该笔借款与李德仁个人无关。且该笔借款不在中启公司主张的经营合同承包期内，与李德仁无关。2、2013年1月17日的申请及2013年5月7日的申请，中启公司没有提交李德仁签字的借款协议或借款申请，也没有提交银行转账凭证证实涉及的该100万元已支付给谁，该笔借款不成立。即使成立，借款单位也是中启装饰公司，不是李德仁个人，与李德仁个人无关。且该笔借款不在中启公司主张的经营合同承包期内，与李德仁无关。3、2017年3月15日15万元的收款收据、2014年7月7日262921元的收款收据、2015年6月12日7000元收款收据、2017年3月16日3万元的收款收据、2016年9月20日18万元的收款收据共5份收款收据收款单位均为中启胶建集团有限公司房建六分公司，收款人为宋德凯，李德仁个人未收到任何款项，款项也没有支付给青岛永发装饰安装有限公司，该笔借款与李德仁个人无关。且该借款不在中启公司提交的承包经营合同书约定的承包期限（2010年1月1日至2011年12月31日）内，该借款与李德仁无关。且中启公司也没有提交借款协议或借款申请及银行转账凭证来证实该借款已支付。4、2016年2月4日10万元的借款单及收据，收款单位为中启胶建集团有限公司房建六分公司，收款人为宋德凯，李德仁个人未收到任何款项，款项也没有支付给青岛永发装饰安装有限公司，该笔借款与李德仁个人无关。且该借款不在中启公司提交的承包经营合同书约定的承包期限（2010年1月1日至2011年12月31日）内，该借款与李德仁无关。且中启公司也没有提交银行转账凭证来证实该借款已支付谁。二、《内部承包经营合同》第6条虽然约定“对于乙方承包期内本承包企业所产生的债务，乙方承包人个人承担无限连带责任”，但未约定担保期限。依据《担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《民法典》第六百九十二、第六百九十三的规定，保证期间没有约定或约定不明确的，保证期间为主债务履行期间届满之日起六个月，债权人未在保证期间内请求保证人承担保证人的，保证人不再承担保证责任。具体结合中启公司提交的证据来分析：（1）中启公司提交的2012年7月11日-2012年10月10日借款协议，借款100万元，借款3个月，第二条约定借款本金于借款到期日一次性还清。担保期限为债务履行期限届满之日即2013年1月10日，往后推6个月，李德仁的担保期限最长至2013年7月10日，由于中启公司未在法定担保期限内向担保人李德仁主张权利，因此，李德仁已免除担保责任。且该借款不在中启公司提交的承包经营合同书约定的承包期限（2010年1月1日至2011年12月31日）内，该借款与李德仁无关。（2）中启公司提交的2014年1月28日借款单借款100万元，借款单中约定2014年5月1日前还款，因此债务履行期限为2014年5月1日，担保期限应为债务履行期限届满之日即2014年5月1日往后推6个月，李德仁的担保期限最长至2014年11月1日。由于中启公司未在法定担保期限内向担保人李德仁主张权利，因此，李德仁已免除担保责任。且该借款不在中启公司提交的承包经营合同书约定的承包期限（2010年1月1日至2011年12月31日）内，该借款与李德仁无关。（3）2016年4月29日-2016年12月29日借款协议，借款20万元，借款8个月，借款协议中约定2016年12月29日前还款，债务履行期限届满日为2016年12月29日，本案涉及的借款担保期限为债务履行期限届满之日即2016年12月29日往后推6个月，李德仁的担保期限最长至2017年6月29日，由于中启公司未在法定担保期限内向所谓的担保人李德仁主张权利，因此，李德仁已免除担保责任。且该借款不在中启公司提交的承包经营合同书约定的承包期限（2010年1月1日至2011年12月31日）内，该借款与李德仁无关。三、本案已超过诉讼时效。李德仁自2009年11月11日至2012年4月25日担任中启装饰公司的法定代表人，承包经营期限为2010年1月1日止2011年12月31日。李德仁自2012年4月26日起不再担任中启装饰公司的法定代表人，中启公司自2012年4月26日至其起诉前长达8年的时间从未向李德仁主张过权利，因此本案已超过诉讼时效。综上，一审判决认定事实错误，判决错误，应驳回中启公司对李德仁的诉讼请求。 中启公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、一审法院认定李德仁的借款发生在经营承包期间内事实清楚，李德仁主张借款非本人借用，且未在经营承包合同期内的主张不能成立。首先，2010年4月，李德仁在与中启公司签订的《承包经营合同书》第七条第六款明确约定，承包期间产生的债务由其个人承担无限连带责任。在2010年1月1日至2011年12月31日承包期间内，因承包工程对外应付债务李德仁不能支付，致使向中启公司发生借款关系。根据建筑行业建设周期长、工程持续性作业的行业特点，对外应付款项不能在承包期内全部结算并支付完毕。针对李德仁无力支付对外的应付款项，自2012年至2017年期间，李德仁多次向中启公司借款并出具借条，签订借款协议，借款本金总计3497133.75元（详见中启公司一审提交的证据二-证据三）。该借款去向均是经李德仁确认直接支付对外所欠款项。李德仁辩称借款并未由李德仁收入而否定借款事实，无事实基础。通过中启公司在一审提交的证据证明李德仁向其借用资金的客观事实，足以认定李德仁借款事实的发生。一审法院认定两者之间的借款关系成立，认定事实清楚，适用法律正确。其次，李德仁主张借贷并非发生在承包期内，并未提供证据证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，李德仁对其主张的事实应当提出证据证明。但本案中李德仁并未完成举证责任，李德仁主张的事实不能成立。二、李德仁承担责任的方式为连带清偿责任，系连带债务人，并非《中华人民共和国民法典》担保合同编关于连带责任保证的保证方式。首先，根据2010年4月李德仁与中启公司签订的《承包经营合同书》第七条第六款约定：李德仁对承包期间产生的债务及借款由其个人承担无限连带责任。该方式系对债务连带清偿的责任方式，并非《中华人民共和国民法典》担保合同编关于连带责任保证的保证方式。对于连带债务人，债权人中启公司有权向任何债务人主张权利，系债权人选择权的体现。所以，一审法院认定李德仁承担连带清偿责任，并非连带责任保证，认定准确，适用法律正确。其次，在不存在连带责任保证担保方式的前提下，当然不会发生保证期间的问题。李德仁主张保证期间已过的观点不能成立。三、本案未过诉讼时效，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，李德仁该项上诉请求于法无据，应依法予以驳回。2010年4月15日，中启公司与李德仁签订《内部承包经营合同书》约定：承包方式为个人承包经营责任制。自2012年-2017年期间，李德仁多次向中启公司借款，并向中启公司出具借条、签订借款协议，借款本金合计3497133.75元。2018年5月16日，李德仁向中启公司返还借款本金24302.3元，中启公司为李德仁出具收款收据。一审庭审时李德仁对该还款事实予以认可。李德仁向中启公司借款的事实连续发生，直至2018年5月16日，仍向中启公司进行还款，自该时间节点至中启公司2020年3月17日向胶州市人民法院提起诉讼时，未过三年的诉讼时效期。 中启装饰公司未答辩。 中启公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令李德仁向中启公司返还垫付款3497133.75元（其余垫付费用保留另案主张的权利）及利息；2.李德仁承担全部诉讼费用。事实和理由：中启公司与李德仁于2010年4月签订《内部承包经营合同书》约定：1.承包期限为2010年1月1日至2011年12月31日，承包方式为个人承包经营责任制；2.李德仁拥有内部经营决策权，内部生产调度权和自行承揽任务权；3.李德仁对其承包期间所承接（建）、管理的工程全面负责，所发生的一切债权、债务及工程质量、安全、劳动用工等方面的一切经济、法律责任和由此的损失均由李德仁承担，如因此给中启公司造成经济损失，中启公司将追究李德仁的责任；4.对于李德仁承建的垫资工程，其工程资金全部原则上由李德仁自行解决；5.本合同期内承包经营实行风险抵押制度，由李德仁以个人财产（包括股金、现金、现金分工等）作为承包风险抵押金，完不成承包利润基数，股金及红利抵顶部分欠缴利润，如发生经营亏损，其责任和损失全部由李德仁自行承担。对于李德仁承包期内本承包企业所产生的债务，李德仁个人承担无限连带责任。合同签订后，李德仁多次向中启公司借款，要求中启公司为其垫付在承包期内发生的人工费、材料费、诉讼案款等大量费用，并承诺支付中启公司利息，但至今没有全部偿还。现中启公司要求李德仁偿还垫付款3497133.75元及利息，其余垫付款项中启公司保留另案主张的权利。基于上述事实与理由，为维护自身合法权益，故具状起诉，请求判如所请。 李德仁在一审辩称：第一，诉讼主体错误，李德仁系青岛永发装饰安装有限公司（以下简称“永发公司”）的股东，2009年11月11日至2012年4月25日在永发公司任法定代表人，至今仍然是永发公司职工。2010年至2011年当时是作为法定代表人代表永发公司与中启胶州分公司签订的内部承包合同，承包的主体是永发公司，是公司承包不是李德仁个人承包，因为永发公司是中启集团的下属单位，发包方是胶州分公司，胶州分公司作为其他组织有权作为诉讼主体参与诉讼，因此中启公司无权主张，请求驳回中启公司的起诉，其起诉李德仁个人也属于主体错误；第二，对于中启公司主张的垫付款应当提供相应证据，即使垫付属实，也不是李德仁个人使用，而是李德仁所在的永发公司用于支付工程款、材料款及人工费等，相应的款项李德仁个人也未收到，即使出具的借条或借款协议李德仁也是代表永发公司的职务行为，个人不应承担任何责任，请求驳回对李德仁的诉求；第三，根据双方2010.4.15承包合同书第五条第八款之规定，承包是联合体承包，除永发公司外还包括胶建集团下属的装饰一公司、装饰三公司、铝塑门窗公司、玻璃幕墙公司、涂料厂、钢结构公司共七个公司，中启公司主张的垫付款并不仅仅是永发公司所用，其他六个承包体都相应的使用了垫付款，因此本案遗漏了承担责任的主体，应追加以上六个公司为本案被告；第四，自2011年12月31日内部承包期满后至今没有任何单位向李德仁个人主张过权利，本案已超过诉讼时效。 中启装饰公司在一审未答辩。 一审法院认定事实如下： 李德仁自2009年11月11日至2012年4月25日任中启装饰公司法定代表人。 2010年4月，发包方（甲方）青岛市胶州建设集团有限公司胶州分公司与承包方（乙方）装饰工程公司签订《内部承包经营合同书》，该合同约定“为加强企业管理，进一步明确经济责任和落实承包经营责任制，不断提高经济效益，经甲乙双方协商签订本合同”，主要内容如下：一、承包方式：个人承包经营责任制；二、承包期限：2010年1月1日至2011年12月31日；……四、乙方的权利义务：1.内部经营决策权，内部生产调度权和自行承揽任务权；……7.乙方对其承包期间所承接（建）、管理的工程全面负责，所发生的一切债权、债务及工程质量、安全、劳动用工等方面的一切经济、法律责任和由此的损失均由乙方承担，如因此给甲方造成经济损失，甲方将追究乙方的责任；……五、承包办法：1.对于乙方承建的垫资工程，其工程资金全部原则上由乙方自行解决；……七、奖惩办法：……6.本合同期内承包经营实行风险抵押制度，由乙方承包人以个人财产（包括股金、现金、现金分红等）作为承包风险抵押金，完不成承包利润基数，股金及红利抵顶部分欠缴利润，如发生经营亏损，其责任和损失全部由乙方自行承担。对于乙方承包期内本承包企业所产生的债务，乙方承包人个人承担无限连带责任。该合同落款处发包方处由甲方人员签名并加盖青岛市胶州建设集团有限公司胶州公司公章，承包方处无盖章，承包人处由李德仁签名捺印。 上述合同签订后，2010年7月份，发包方（青岛永发装饰安装有限公司）与承包方（乙方）装饰一公司、装饰二公司、装饰三公司等分别签订《内部承包经营合同书》,合同内容与上述合同内容基本一致，合同落款处发包方加盖青岛永发装饰安装有限公司公章，发包人处由李德仁签字，承包方及承包人处由翟明辉、郑兆军、吴瑞刚等个人签名捺印。 合同签订后，对在承包期内发生的人工费、材料费、诉讼案款等费用，李德仁多次以中启装饰公司的名义向中启公司借款，要求中启公司为其垫付相应款项并承诺支付利息。在本案中，中启公司要求李德仁偿还垫付款3497133.75元及利息，并明确不要求中启装饰公司承担责任。 另查明，青岛市胶州建设集团有限公司胶州分公司名称变更为胶建集团有限公司胶州分公司，后又变更为中启胶建集团有限公司房建六分公司（以下简称“房建六分公司”）。青岛永发装饰安装有限公司于2011年7月14日变更名称为中启胶建集团青岛装饰安装有限公司，现股东为中启公司、王斌、翟明仁、李德仁、王波、吴瑞刚。 庭审中，中启公司称：在其提交的证据中，李德仁系向中启公司借款，但李德仁属于胶州分公司即后来的房建六分公司代管，因此按照财务管理制度，李德仁的借款应先划到房建六分公司，再由房建六分公司按照李德仁办理好的支付款手续对外支付。在李德仁从中启公司借出款项后进行支付时均由李德仁提报付款手续并签字确认。 双方一致确认2010年1月1日至2011年12月31日的承包期间的成本利润等双方未结算。 一审法院认为，本案中启公司虽然是依据2010年4月房建六分公司与中启装饰公司签订的内部承包经营合同的约定主张权利，但从中启公司提交的证据看，其提起本案诉讼请求所依据的法律关系是其作为出借方与李德仁承包经营的中启装饰公司作为借款方之间的借款合同关系，因此本案应为借款合同纠纷。 针对庭审中双方争议的焦点问题，原审分析如下： 首先，关于中启公司、李德仁的主体是否适格的问题。本案借款均是出自中启公司，因此中启公司作为出借方提起本案诉讼主体适格，中启公司的主体资格与内部承包经营合同的发包方是谁无关；从中启公司提交的借条、借款协议、申请来看，本案借款均是用于中启装饰公司的经营活动，因此借款方应为中启装饰公司，但李德仁作为中启装饰公司的实际承包人，在承包协议中承诺其个人“对于承包期内本承包企业所产生的债务承担无限连带责任”，因此中启公司依据该协议向李德仁主张权利于法有据，李德仁主体适格；关于李德仁抗辩的应追加装饰一公司、装饰二公司等为被告的问题，首先，该作为联合承包体的公司并非独立法人单位，无独立的诉讼主体资格，即便有独立的主体资格，因为上述公司是与中启装饰公司签订的内部承包经营合同，对外没有约束力，因此不应将上述公司追加为被告。 第二，关于本案借款是否应为企业债务，李德仁个人是否应当承担责任的问题。本案双方对本案借款系企业债务均无异议，李德仁对中启公司提交的内部记账凭证中其本人的签字也均无异议，其抗辩的是债务是否发生在其承包经营期间以及所借款项是否已实际支付，原审认为，中启公司主张的本案所涉借款的时间虽然并非均在2010年1月1日至2011年12月31日期间，但根据记账凭证的记载上述借款均是用于支付李德仁承包期间中启装饰公司经营活动中所需费用或偿还在该期间所产生的债务，因此根据2010年4月份的承包经营合同，李德仁对上述债务应当承担无限连带责任。 第三，关于中启公司主张李德仁承担连带责任是否超过保证期间的问题。原审认为，本案承包经营合同书第七条约定的“对于乙方承包期内本承包企业所产生的债务，乙方承包人个人承担无限连带责任”中的连带责任是企业承包人对所承包企业债务承担责任的方式，并非担保法意义上的连带责任保证的担保方式，因此不适用担保法关于保证期间的规定。 第四，本案是否超过诉讼时效的问题。首先，双方一致认可对本案所涉承包期间的经营成本利润等双方至今未结算；其次，本案所涉借款系连续发生；第三，2018年5月16日的收款收据可以证明中启公司主张过还款，因此本案诉讼并未超过诉讼时效。 综上，中启公司主张的借款本金3497133.75元，根据其提交的借条、借款协议、收款收据及相应的记账凭证等原审予以支持，关于其主张的借款利息，对于双方借款协议中有约定的，因其约定利率未超过法律规定，原审予以支持；对双方未约定借款利息的，原审支持自起诉之日起至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 中启装饰公司经原审合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃，依法可以缺席判决。 原审依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、李德仁于判决生效之日起十日内返还中启胶建集团有限公司借款3497133.75元；二、李德仁于判决生效之日起十日内支付中启胶建集团有限公司借款利息（其中 2362451.48元自2020年3月17日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；100万元自2012年7月11日起至2012年10月10日止，按月息6.56‰计算，自2012年10月11日起至2013年1月16日止，按月息13.12‰计算；784682.27元自2013年1月17日起至2013年4月10日止，按月息13.12‰计算，自2013年4月11日起至2013年7月10日止，按月息6‰计算，自2013年7月11日起至实际给付之日止，按月息12‰计算；15万元自2017年3月15日起至2019年3月15日止，按月息6.5‰计算，自2019年3月16日起至实际给付之日止，按月息6.5‰上浮30%即月息8.45‰计算；20万元自2016年4月29日起至2016年12月29日止，按月息6.5‰计算，自2016年12月30日起至实际给付之日止，按月息6.5‰上浮30%即月息8.45‰计算）；三、驳回中启胶建集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34777元，由李德仁承担。 二审中，上诉人帐户都是由胶州公司财务人员把控，我花钱需要申请走审批流程，由装饰安装公司的财务人员提报，由上诉人签字，提交到胶州公司财务，再到胶州公司的领导，再到集团公司的财务总监，到集团的分管领导签字后才能支付，不是由我个人签字就可以付款。 被上诉人：上诉人所说的资金发放流程与事实不符。乙方承包工程对外的应付帐款均是由其自行决定发放给何人、发放金额，集团公司对上诉人对用支付的各种费用没有决定权。根据合同约定只是定期对上诉人的财务情况进行定期的监督检查，详见承包经营合同第4条第11的款。根据民事诉讼法谁主张谁举证的举证原则，上诉人对其对外支付资金的所谓流程应当由其举证证明。另外上诉人所述资金支付问题与本案被上诉人向其主张欠付被上诉人的相关费用及债务并无关联。 上诉人提交中启控股集团有限公司中启发（2012）84号文件复印件，以证明：上诉人所在中启装饰公司账户都是由胶州分公司财务人员把控，中启装饰公司支出款项需要申请走审批流程，由中启装饰公司的财务人员提报，由上诉人签字，提交到胶州分公司财务部门，再到胶州分公司的领导，再到集团公司的财务总监，到集团公司的分管领导签字后才能支付，不是由上诉人个人签字就可以付款。经质证，被上诉人称：1、该证据主体系中启凯建实业有限公司财务管理制度，而本案诉争的主体是中启胶建有限公司，分属两个不同的法人单位，上述财务管理制度与本案无任何的约束力；2、因该规定既是复印件又与本案主体无关，不能作为本案的证据使用，上诉人提及的资金审批流程与本案没有任何关联。对此，上诉人称：中启凯建公司和中启胶建公司都是中启控股集团公司的子公司，财务管理制度都是相同的，中启凯建公司的财务管理制度就能体现中启胶建公司的财务管理制度。据此，本院遂告知被上诉人若认为中启胶建公司采取与中启凯建公司不同的财务制度，请于庭后3日内提交相关证据予以证明，逾期承担不利后果。但被上诉人未按照上述要求于庭后3日内提交相反证据对上诉人所提交证据的真实性予以反驳，故本院对上诉人所提交上述证据的真实性予以采信。 本院二审查明，2010年4月15日，发包方（甲方）青岛市胶州建设集团有限公司胶州分公司与承包方（乙方）装饰工程公司、承包人李德仁签订的《内部承包经营合同书》第三条“甲方的权利义务”第二项约定：“对乙方的各项工作加强领导并进行检查、监督和审计。乙方拖欠甲方的一切费用，甲方有权采取措施从其存款账户直接扣款或以现金偿还或股金红利偿还，或采取其他有效措施依法追缴”、第三项约定：“经乙方在甲方内部设立财务账户，保证其资金正常使用。乙方所有工程款及经营收入等，必须拨到甲方账户，其中，工程拨款必须由甲方指定财会人员持盖有甲方财务专用章的有效收据或发票拨款，经审批后由甲方转入乙方账户。为加强资金的流通和合理使用，甲方有权采取措施，督促乙方及时进行工程决算，清收工程欠款。” 二审查明的其他事实与原审法院查明一致。 本案经调解，双方未达成一致意见

一、撤销山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初2076号民事判决； 二、驳回被上诉人中启胶建集团有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费34777元（被上诉人中启胶建集团有限公司已预交），由被上诉人中启胶建集团有限公司负担。二审案件受理费34777元（上诉人李德仁已预交），由被上诉人中启胶建集团有限公司负担，被上诉人中启胶建集团有限公司于本判决生效后10日内将该34777元支付给上诉人李德仁。 本判决为终审判决

审判长唐明光 审判员安太欣 审判员卞冬冬 二〇二一年八月二十五日 法官助理赵洪发 书记员隋欣孜

2021-10-10