上诉人中国移动通信集团福建有限公司宁德分公司因与被上诉人福建章诚隆建设工程有限公司、原审第三人林孝荣、王铃华、陈成和、李毅、叶德茂、王枝双建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2019）闽0902民初4582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中国移动通信集团福建有限公司宁德分公司（以下简称移动宁德分公司）的委托诉讼代理人吴丹、叶礼金，被上诉人福建章诚隆建设工程有限公司（以下简称章诚隆公司）的委托诉讼代理人陆月娥、林仁瑞，原审第三人李毅的委托诉讼代理人陈晓明、连浩欣，原审第三人叶德茂的委托诉讼代理人叶德桂，原审第三人王枝双的委托诉讼代理人张金隆到庭参加诉讼。原审第三人林孝荣、王铃华、陈成和经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，予以缺席审理。本案现已审理终结

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移动宁德分公司上诉请求：1、撤销福建省宁德市蕉城区人民法院（2019）闽0902民初4582号民事判决，并改判驳回章诚隆公司的全部诉讼请求；2、一审和二审的诉讼费用由章诚隆公司承担。事实和理由： 一、因章诚隆公司的城建档案归档材料还未完成，故移动宁德分公司依约可拒绝支付工程结算款，原审法院认定移动宁德分公司无权按照合同的约定进行抗辩,该认定错误。 《建设工程施工合同》合同专用条款第18.2条约定“（1）承包人应负责办妥工程所在地城建档案馆或建设局竣工归档、备案手续，发包人予以配合。（2）承包人应在本工程竣工验收后15天内按规定提供竣工验收全套材料（应包括单体验收证书、消防、人防验收证书、安防检测合格证、内业资料、各项材料质保书、材料检测报告等资料一式四份，竣工图一式肆份）以及工程所在地城建档案出具的档案收讫单给发包人；且应交付相应的施工变更签证和隐蔽工程验收签证，以及建筑装修材料“三证”、机电设备“三证”和说明书等一切资料一式肆套（其中一套为原始材料）。上述文件的原始资料必须齐全，符合工程技术档案要求，并按规范装订成册。承包人若未按时交付工程竣工资料,发包人可不予拨付工程结算款。”前款的约定系双方的真实意思表示，合法有效，明确了在章诚隆公司未按时交付工程竣工资料，移动宁德分公司可不予拨付工程结算款。然原审法院认定“根据双务合同本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，即一方不履行对价义务的，向对方才享有抗辩权。提交竣工材料及城建档案资料、申请工程结算款的支付、提供等额发票等均系章诚隆公司在案涉合同中的附随义务，而支付工程款系移动宁德分公司在案涉合同中的主要义务，两者不具有对等性。…因此，移动宁德分公司以章诚隆公司未及时交付城建档案资料、未按照合同的约定进行申请工程结算款的支付、未提供等额的相应发票为由，拒绝支付工程余款的抗辩，不能成立，本院不予采纳。”原审法院的上述认定错误。 首先，义务的对价和对等性，系合同法对于先行履行抗辩权和同时履行抗辩权的要求。先行履行抗辩权和同时履行抗辩权均是法定抗辩权，其的存在不基于合同的约定，系法律所赋予的权利，故其强调义务的对价，以确保公平原则。若双方在合同中对付款行为约定某条件，在某条件未成就前，付款方可拒绝付款，则付款方系根据合同的约定主张抗辩，其的权利产生基础为双方的真实意思表示，此时法院的审查对象为合同的约定是否系双方的真实意思表示以及合法有效，在合同的约定有效的情况下，就应依法支持付款方的抗辩，至于付款的条件是否合理和对等，则不属于法律的审查范围，此系双方的自行约定的权利。在本案中，对于章诚隆公司未按时交付工程竣工资料，移动宁德分公司可不予拨付工程结算款的约定，合法有效，故移动宁德分公司有权拒绝支付工程结算款，原审法院以义务不对等否认移动宁德分公司的抗辩，原审法院认定错误。 其次，《建设工程施工合同》合同专用条款第18.2条中约定“承包人应负责办妥工程所在地城建档案馆或建设局竣工归档、备案手续，发包人予以配合。”即归档的义务责任方为章诚隆公司，移动宁德分公司仅负有配合的义务。故障诚隆公司应自行跟进宁德市城市建设档案馆的归档手续，在存在缺件的情况下，章诚隆公司应补交完整。原审法院认定“在其未举证证明其曾向章诚隆公司催要相关竣工档案资料的情况下，据此拒绝支付剩余工程款，有失公允。”在归档的义务责任方为章诚隆公司的情况下，原审法院却认定移动宁德分公司负有催要档案资料的义务，实际上原审法院系将归档的义务方认定为移动宁德分公司，该认定明显与合同约定不符，该认定错误。 综上，因章诚隆公司的城建档案归档材料还未完成，故移动宁德分公司可拒绝支付工程结算款，不存在逾期付款行为。原审法院认定上诉人移动宁德分公司无权按照合同的约定进行抗辩，该认定错误。 二、在工程结算造价确定后，章诚隆公司就工程结算款的支付未按照合同的约定进行申请，故移动宁德分公司未支付工程结算款，不构成违约。 在工程结算造价确定后，章诚隆公司就工程结算款的支付应按照合同的约定进行申请。《建设工程施工合同》合同专用条款17.5.2条约定：“承包人向监理人提交竣工付款申请单的份数和期限：工程接收证书颁发后28天内，承包人应向监理人提交竣工付款申请表及相关证明材料一式三份。”17.6.1约定：“最终结清申请单的份数和提交期限:缺陷责任期终止证书签发后28天内，承包人应向监理人提交最终结清申请单及相关证明材料一式三份。”同时，《建设工程施工合同》通用合同条款第17.5.2、17.5.3条和17.6条约定了监理人的核查义务以及竣工付款时间等，但章诚隆公司至今未向监理人或移动宁德分公司提交竣工付款申请表等，就剩余的工程结算款至今也未提供相应的等额发票，故移动宁德分公司未支付工程结算款，不构成违约。 三、即使移动宁德分公司应支付工程结算款，则竣工财务决算审核手续的完成时间为2018年的9月份，也非原审法院认定2016年11月23日，原审法院据此计算逾期付款利息错误。 《建设项目竣工结算造价定案表》上的底部备注“上述建设项目施工费≧200万元，依据闽移审【2015】5号文，由省公司内审部审阅盖章后实施结算。请财务会计认真确认与施工单位的结算金额。”也就是竣工财务结算手续的完成时间以中国移动通信集团福建有限公司内审部审阅盖章的时间为准。虽《建设项目竣工结算造价定案表》上章诚隆公司的盖章时间为2016年11月23日，但内审部审阅盖章的时间为2018年9月份，故竣工财务决算审核手续的完成时间为2018年的9月份，也非原审法院认定2016年11月23日，原审法院据此计算逾期付款利息错误。 四、因本案存在转包的情况，故存在实际施工人，为保障实际施工人的权益，原审法院本应依法查明并进行认定，但原审法院未查明，事实认定不清，且未同意原审第三人叶德茂、王枝双、李毅的作为有独立请求权的第三人的申请，程序错误。 在章诚隆公司存在转包事实的情况下，诉争工程必然存在实际施工人，原审法院本应依法查明诉争工程的实际施工人为谁，但原审法院却未依法查明诉争工程的实际施工人，事实认定不清，应依法予以纠正。同时，章诚隆公司的原审诉讼请求为工程款，而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”若原审第三人叶德茂、王枝双、李毅系实际施工人，则其对于移动宁德分公司应支付给章诚隆公司的工程款有权主张权益，故原审第三人叶德茂、王枝双、李毅对于原审的诉请工程款具有独立请求权，原审法院未同意原审第三人叶德茂、王枝双、李毅的作为有独立请求权的第三人的申请，程序错误。 五、章诚隆公司违法转包，诉争工程存在实际施工人，且叶德茂、王枝双持续信访主张章诚隆公司欠付工程款，同时要求移动宁德分公司承担责任，其现已向宁德市蕉城区人民法院起诉，故移动宁德分公司有权行使抗辩权，拒付工程余款。 章诚隆公司违法转包，宁德市住房和城乡建设局于2016年4月19日作出宁建法【2016】23号行政处罚决定书，该决定书中认定章诚隆公司构成违法转包。宁德市蕉城区人民法院（2017）闽0902行初114号行政判决书以及宁德市中级人民法院（2018）闽09行终166号行政判决书更明确认定章诚隆公司违法转包行为。 因章诚隆公司的违法转包行为，导致诉争工程存在实际施工人，且叶德茂、王枝双持续信访，主张其为实际施工人，章诚隆公司拖欠其工程款，同时要求移动宁德分公司承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人可突破合同相对性向建设单位主张工程款权利，故在本案中，移动宁德分公司作为建设单位，遇此情形拥有抗辩权，有权拒付章诚隆公司工程余款。 同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》不仅规定了实际施工人有权要求发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任（第四十三条），还规定了实际施工人有权提起代位权之诉要求发包人承担责任（第四十四条），二者均为实际施工人主张权益的方式，所要解决的问题均是为了保证实际施工人的工程款。在《中华人民共和国民法典》代位权的条文解释中，《民法典合同编理解与适用（一）》第506页中载明“限制相对人对债务人的给付：如上所述，代位权的行使限制了债务人对相对人的债权权能，与之对应，基于代位权诉讼对代位标的的保全性能，债权人提起代位权诉讼后，在债权人请求范围相对人亦不能再向债务人履行给付，否则将不能对抗债权人。”明确相对人不得再向债务人履行给付义务，同理，在实际施工人起诉后，也不应再判决建设单位将工程款支付给施工单位。在本案中，叶德茂、王枝双现已向宁德市蕉城区人民法院起诉，要求移动宁德分公司承担责任，诉请的金额远超工程余款，故此时不宜判决移动宁德分公司将工程余款给付给章诚隆公司，否则将导致实际施工人的权益无法得到保障。 六、章诚隆公司因逾期竣工应支付移动宁德分公司的逾期违约金等尚处诉讼之中，待生效判决认定之后移动宁德分公司可从工程款中予以扣除，而章诚隆公司财务状况不佳，故移动宁德分公司有权行使不安抗辩权，拒付工程余款。 因章诚隆公司逾期竣工，移动宁德分公司依法诉请其承担逾期竣工违约金821万元，该案尚未最终判决认定，该金额也已超工程余款。若生效判决认定逾期违约金的金额后，移动宁德分公司有权主张抵销权，从工程余款中扣除。而章诚隆公司目前财务状况不佳，故移动宁德分公司在章诚隆公司违约责任未最终认定前可行使不安抗辩权拒付工程余款。 七、退一步而言，即使需支付工程余款，另案诉讼业已认定章诚隆公司需支付转包违约金1949920.75元，故也应从工程余款中扣减1949920.75元，再计算工程欠款利息。 退一步而言，即使需支付工程余款，另案诉讼业已认定章诚隆公司需支付违法转包违约金1949920.75元，则根据《中华人民共和国民法典》第五百六十八条“当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”移动宁德分公司有权主张抵销，从工程余款中扣减1949920.75元，再计算工程欠款利息。 章诚隆公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。事实和理由如下： 一、根据《建设工程文件归档规范》（ＧＢ／Ｔ50328-2014）第3.0.4条的规定，工程竣工验收后3个月内，应当由建设单位向当地城建档案管理机关移交一套符合规定的工程档案。移动宁德分公司无权通过合同约定的方式将其法定义务转嫁给施工单位，转嫁法定义务的合同条款属于格式合同，应当认定为无效条款。而且，移动宁德分公司以附随义务对抗其支付工程款的主要合同义务，明显有失合同对等关系。同时，移动宁德分公司附随义务的抗辩已超过法定诉讼时效。 第一，根据《建设工程文件归档规范》（ＧＢ／Ｔ50328-2014）第3.0.4条规定：建设单位应按下列流程开展工程文件的整理、归档、验收、移交等工作:1、在工程招标及与勘察、设计、施工、监理等单位签订协议、合同时，应明确竣工图的编制单位、工程档案的编制套数、编制费用及承担单位、工程档案的质量要求和移交时间等内容；2、收集和整理工程准备阶段形成的文件，并进行立卷归档；3、组织、监督和检查勘察、设计、施工、监理等单位的工程文件的形成、积累和立卷归档工作；4、收集和汇总勘察、设计、施工、监理等单位立卷归档的工程档案；5、收集和整理竣工验收文件，并进行立卷归档；6、在组织工程竣工验收前，提请当地的城建档案管理机构对工程档案进行预验收；未取得工程档案验收认可文件，不得组织工程竣工验收；7、对列入城建档案管理机构接收范围的工程，工程竣工验收后3个月内，应向当地城建档案管理机构移交一套符合规定的工程档案。因此，根据上述法律法规的规定，工程竣工验收后3个月内，应当由建设单位作为主体向当地城建档案管理机关移交一套符合规定的工程档案，并非施工单位作为主体向当地城建档案管理机关移交一套符合规定的工程档案。另外，建设单位还应当在组织工程竣工验收前，提请当地的城建档案管理机构对工程档案进行预验收。 第二，根据《建设工程文件归档规范》（ＧＢ／Ｔ50328-2014）第3.0.4条的规定，工程竣工验收后3个月内，应当由建设单位作为主体向当地城建档案管理机关移交一套符合规定的工程档案，而非施工单位向当地城建档案管理机关移交一套符合规定的工程档案。移动宁德分公司无权通过格式合同的约定将法定义务转嫁给施工单位，应当依法认定为无效条款。 我国法律法规明确规定，建设单位应当工程竣工验收后3个月内向当地城建档案管理机关移交一套符合规定的工程档案，该竣工档案资料包括建设单位与勘察、设计、施工、监理等单位签订协议等，其中大部分资料不是施工单位进行保管或者能够独立获取的。移动宁德分公司将其法定义务转嫁给施工单位显然违反了法律法规的规定，特别是大部分资料由移动宁德分公司单独持有的情况下，将法定义务通过约定方式转嫁，并将其作为付款前提使用，对施工单位而言显然是有失公平。 我国《合同法》第39条规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。第40条规定：提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本案中，涉案工程项目是招投标工程项目，移动宁德分公司在民事上诉状中所列《建设工程施工合同》合同专用条款第18.2条的约定属于移动宁德分公司单方面制作的格式合同条款，而且施工单位作为投标单位无权对合同条款进行任何修改，而且该条款的内容在权利和义务内容的制定上存在显失公平。同时，移动宁德分公司作为提供格式条款一方在免除法定责任，加重施工单位责任、排除施工单位索要工程款的主要合同权利的。因此，《建设工程施工合同》合同专用条款第18.2条应当认定为无效条款。 第三，根据《建设工程文件归档规范》（ＧＢ／Ｔ50328-2014）第3.0.4条的规定，建设单位应当在工程竣工验收后3个月内向当地城建档案管理机关移交一套符合规定的工程档案。涉案工程于2014年6月28日竣工验收，移动宁德分公司于2020年6月16日才出具宁德市城建档案馆出具《宁德市建设工程档案验收审查意见书》，明显超过诉讼时效。 根据《建设工程文件归档规范》（ＧＢ／Ｔ50328-2014）第3.0.4条的规定，建设单位应当在工程竣工验收后3个月内向当地城建档案管理机关移交一套符合规定的工程档案，而且在组织工程竣工验收前，当地的城建档案管理机构对工程档案进行预验收，未取得工程档案验收认可文件，不得组织工程竣工验收。也就是说，涉案工程在2014年6月28日竣工验收之前，宁德城建档案管理机构已经对工程档案进行预验收，并且确定工程档案验收认可文件。涉案工程于2014年6月28日竣工验收后，建设单位应当在2014年9月28日之前向当地城建移交一套符合规定的工程档案。但是，本案移动宁德分公司直到2020年6月16日（时隔6年之久）才出具宁德市城建档案馆出具的《宁德市建设工程档案验收审查意见书》，并主张施工单位移交的工程档案资料不齐全。移动宁德分公司向章诚隆公司索要工程档案资料的请求也应当适用诉讼时效的规定，若根据移动宁德分公司在民事上诉状上所列《建设工程施工合同》合同专用条款第18.2条的规定，移动宁德分公司也应当在2016年7月13日向章诚隆公司主张权利。但是，移动宁德分公司于2020年6月16日才向章诚隆公司主张工程档案资料不齐全，明显已经超过诉讼时效的法律规定。 第四，2020年6月16日宁德市城建档案馆才出具《宁德市建设工程档案验收审查意见书》，明显也不符合“受理缺件材料7日内一次性告知”的行政管理的法律规定。 根据《建设工程文件归档规范》（ＧＢ／Ｔ50328-2014）第3.0.4条的规定，在组织工程竣工验收前，当地的城建档案管理机构对工程档案进行预验收，未取得工程档案验收认可文件，不得组织工程竣工验收。涉案工程经过竣工验收，也就是说城建档案管理机构对工程档案进行预验收的材料是认可的。而且，从宁德市城建档案馆出具的《宁德市建设工程档案验收审查意见书》的编号来看，建设单位是在2015年提交的档案资料。但是，宁德市城建档案馆于2020年6月16日（时隔5年之久）才出具的《宁德市建设工程档案验收审查意见书》明显违背了行政管理中“受理缺件材料7日内一次性告知”的行政管理的法律规定。 二、移动宁德分公司附条件的支付工程款约定属于加重施工单位责任、排除施工单位主要权利的约定，这些条款应当属于无效条款。而且，章诚隆公司应移动宁德分公司要求于2016年11月23日在《建设项目竣工结算造价定案表》上盖章，并通过邮寄方式交给宁德移动公司，但是移动宁德分公司却未将其盖章确认的工程造价定案材料交于章诚隆公司。因此，移动宁德分公司存在故意拖延及拒付工程款的违约行为。 第一，我国《合同法》第39条和第40条规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。移动宁德分公司在民事上诉状中所列的《建设工程施工合同》合同专用条款17.5.2条、17.6.1条、17.5.3和17.5.6条约定均要求章诚隆公司必须通过向监理单位才能够要求移动宁德分公司支付工程款，不能直接要求移动宁德分公司支付工程款。上述合同条款约定显失公平，属于加重施工单位责任，排除建设单位主要权利的合同条款，依法应当属于无效合同条款。 第二，章诚隆公司应移动宁德分公司要求于2016年11月23日在《建设项目竣工结算造价定案表》上盖章，并通过邮寄方式交给移动宁德分公司，但是移动宁德分公司直到本案诉讼才将其盖章确认的《建设项目竣工结算造价定案表》作为证据交于章诚隆公司。若没有本案诉讼，移动宁德分公司仍然拒绝其盖章确认的《建设项目竣工结算造价定案表》。因此，从移动宁德分公司上述行为认定移动宁德分公司存在故意拖延及拒付工程款的违约行为。 第三，移动宁德分公司要求施工单位通过监理单位申请工程款。但是，据施工单位了解，移动宁德分公司与监理单位的所签订的协议已经全部履行完毕，相关权利义务已经终止。而且，在涉案工程竣工后，章诚隆公司是直接向移动宁德分公司申请工程款的，并没有再通过监理单位申请工程款的情况。 三、本案逾期支付工程款的利息计算时间应当从2016年11月23日起计算，省公司内部审阅盖章对章诚隆公司并没有任何约束力，且政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据，建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付。 第一，省公司不是涉案工程的合同相对人，其是否在《建设项目竣工结算造价定案表》上盖章均对章诚隆公司不产生任何的法律效力。 第二，涉案建设工程施工合同并没有约定工程结算需以省公司内部审计结算金额为准。 第三，我国相关法律政策明确规定，政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据，建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款 2017年5月24日，国务院法制办向各省、自治区、设区的市人民政府办公厅（室）印送了《关于纠正处理地方规章中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据的有关规定的函》【国法秘备函（2017）447号】，全国人大法工委则发函要求地方人大进行清理。全国大部分地方都下文废止了原来关于政府投资项目以审计结果为竣工结算依据的地方性法规和部门规章。政府投资项目的招标文件中，不得再规定以审计结果作为竣工结算依据。 2017年6月5日，全国人大常委会法制工作委员会法制备案审查室对中国建筑业协会就此问题的立法审查函作出《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》【法工备函（2017）22号】。复函指出：“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。”并要求有关地方人大常委会对地方法规中的相关规定进行自行清理、纠正。复函发出前，法工委于2017年4月12日致函国务院法制办公室，建议通过督促清理、备案审查等方式推动纠正地方政府规章中“以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据”的有关规定。 2020年2月26日，住建部办公厅下发《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》明确要求：规范工程价款结算，政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据，建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付。2020年3月24日，住房和城乡建设部办公厅关于印发《房屋市政工程复工复产指南的通知》【建办质〔2020〕8号】再次明确：政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据，建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付。 四、本案系章诚隆公司与移动宁德分公司建设工程施工合同纠纷，与第三人叶德茂、王枝双、李毅无关。移动宁德分公司某些高层管理人员一直在与第三人叶德茂、王枝双、李毅等人串通，并企图通过诉讼的方式达到某些高层管理人员、叶德茂、王枝双、李毅直接的非法目的。 第一，本案是施工单位起诉建设单位的建设工程施工合同纠纷案件，与移动宁德分公司一直所主张的违法转包、实际施工人无任何关系，移动宁德分公司要求原审法院超越施工单位与建设单位之间的建设工程施工合同审理本案没有事实和法律依据。 第二，本案是章诚隆公司作为施工单位起诉建设单位工程款的案件，不是没有资质或者挂靠实际施工人起诉提起的建设工程施工合同纠纷案件，故本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第24条的法律规定，移动宁德分公司在民事上诉状中所引用的法律条文存在法律适用错误。 第三，章诚隆公司与叶德茂、王枝双之间不存在任何合同关系，也不存在违法转包关系。移动宁德分公司企图将本案工程款直接支付给叶德茂、王枝双已构成严重违法，这是企图通过诉讼的方式达到移动宁德分公司某些高层管理人员、叶德茂、王枝双、李毅窃取工程款的非法目的。 五、正如前述，章诚隆公司与叶德茂、王枝双之间不存在任何合同关系。而且，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，即便实际施工人起诉发包人，发包人也仅在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，但发包人不能以此为由抗辩向承包人支付工程款。 福建省高级人民法院作出（2018）闽民申2191号《民事裁定书》也明确叶德茂在相关案件中均是无独立请求权的第三人，且叶德茂与李毅等人合同纠纷应当另行起诉，与章诚隆公司无关。而且现有法律法规无明确规定，隐名合伙人可以实际施工人身份单独对工程款主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（自2021年1月1日起施行）第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述法律规定，发包人仅在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。如果移动宁德分公司依约向章诚隆公司付清工程款，其他案件则均与移动宁德分公司无关。但是，移动宁德分公司的某些高层管理人员却与叶德茂、王枝双、李毅合谋拒绝向章诚隆公司支付工程款，以实现其非法目的。另外，上述法律条文中也无法推定出移动宁德分公司享有向承包人拒付工程款的抗辩权。 另外，《中华人民共和国民法典》第五百三十五条债权人代位权规定：因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。根据上述法律条文的规定，《中华人民共和国民法典》代位权的行使应当同时具备下列条件：1、债权人与债务人之间存在合法有效的合同关系；2、债务人对次债务人存在合法有效的到期债权；3、债务人怠于行使其到期债权；4、债务人怠于行使与其债权有关的从权利；5、代位标的为非专属于债务人自身的权利。但是，本案中，章诚隆公司与叶德茂、王枝双并无任何合同关系，而且叶德茂、王枝双对章诚隆公司不享有任何债权，章诚隆公司也不存在怠于向移动宁德分公司主张到期债权的行为（从权利主张的时间上看，章诚隆公司起诉移动宁德分公司主张工程款在前，叶德茂、王枝双起诉章诚隆公司、移动宁德分公司在后，故不存在所谓的怠于主张到期债权）。因此，宁德移动分公司主张叶德茂、王枝双对章诚隆公司的工程款享有代位权没有任何的事实和法律依据。既然没有所谓的“代位权”，自然就不存在宁德移动公司所主张的其享有向章诚隆拒付工程款的抗辩权。 六、工程款请求权和逾期竣工违约金是两个分别独立的请求权，移动宁德分公司无权以其主张逾期竣工违约金为由拒付工程款，且移动宁德分公司在没有证据证明章诚隆公司经营状况严重恶化或者资产不足以支付其所主张的逾期竣工违约金的情况下，无权向章诚隆公司行使不安抗辩权。 第一，福建省高级人民法院在（2014）闽民终字第898号福建省世新工厂营造有限公司与漳州天翔房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审《民事判决书》中肯定了：“工程款请求权与逾期完工违约金请求权是分别独立的请求权，且诉讼时效应分别起算。同时，由于诉讼时效是当事人向人民法院请求保护民事权利的期间，故双方当事人在诉讼中以互有债权进行抵销时，不能以超过诉讼时效的债权主张抵销对方的债权，否则无异于剥夺对方的时效抗辩权而强迫对方履行自然债务。”因此，移动宁德分公司不能以其向章诚隆公司主张逾期竣工违约金为由拒绝支付工程款。特别是移动宁德分公司向章诚隆公司所主张的逾期竣工违约金已经超过诉讼时效的情况下。 第二，在移动宁德分公司主张821万元逾期竣工违约金判决生效的情况下，移动宁德分公司有权主张债权债务抵消，但是移动宁德分公司不能以其将来可能有权行使抵消权为由拒绝支付章诚隆公司工程款。 第三，移动宁德分公司在没有证据证明章诚隆公司经营状况严重恶化或者资产不足以抵偿其所主张的债权的情况下，无权主张不安抗辩权。不安抗辩权是作为先为给付方特有的一种权利，不安抗辩权的行使应具备以下条件：1、行使抗辩权的一方当事人是有效的双务合同中负有先行履行义务方。2、履行义务有先后之分。3、后履行义务一方的经营状况严重恶化。4、后履行义务一方有转移财产，抽逃资金，逃避债务的行为。5、后履行一方严重丧失商业信誉，即严重违背了诚实信用原则，使人难以相信其能履行合同义务。6、后履行义务一方有其他丧失或可能丧失履行债务能力情形的，如当事人撤销，分立等。7、行使抗辩权一方必须提供确切证据。本案中，移动宁德分公司提出不安抗辩权主张，即移动宁德分公司也认可其应当先向章诚隆公司支付工程款，工程款的给付义务在先。但是，移动宁德分公司至今没有提供任何证据证明经营状况严重恶化或者现有资产不足以抵偿其所主张的债权金额。 第四，本案章诚隆公司工程款的先行判决、先行执行，均不影响移动宁德分公司在逾期竣工违约金案件中向人民法院提出对章诚隆强制执行中的工程款进行诉讼保全申请的权利。因此，移动宁德分公司反复阻碍章诚隆公司主张工程款的行为是为了实现移动宁德分公司的某些高层管理人员与叶德茂、王枝双、李毅的非法目的。 七、正如前述，逾期竣工违约金请求权和工程款付款请求是两个独立的请求权，移动宁德分公司在其债权尚未确定的情况下无权向章诚隆公司提出债权债务相互抵销，并以此免除其应当支付的逾期支付工程款利息。 第一，《中华人民共和国民法典》第五百六十八条规定：当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》第597页关于抵销的种类和要件中明确规定：抵销的构成要件主要包括：1、当事人互负到期债务；2、抵销的标的种类物、品质相同；3、主动债权已届清偿期；4、双方的债务不属于不能抵销的债务。另外，也明确规定抵销的要件、行驶方式、法律后果以及除外情形的规定。本案中，移动宁德分公司向章诚隆公司所主张的违法转包违约金1949920.75元的债务尚未经过生效民事判决书进行确定，故移动宁德分公司向章诚隆公司主张债权债务抵销。 第二，《中华人民共和国民法典》第五百六十八条第二款以及《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》第598条均明确规定，抵销权应当通知自到达对方生效，移动宁德分公司主张抵销的民事上诉状于2021年1月28日才送达章诚隆公司，但是其却主张抵销其应当于2016年11月23日向章诚隆公司支付的工程款，这种显然不符合法律规定。 第三，移动宁德分公司不能主张违法转包违约金1949920.75元抵销工程款。《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》关于抵销范围与顺序中明确规定，行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额，当事人对抵销顺序又没有特别约定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。因此，移动宁德公司无权主张以违法转包违约金1949920.75元抵销工程款。 第四，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十六条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条规定利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：1、建设工程已实际交付的，为交付之日；2、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；3、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据上述法律规定，移动宁德分公司应当依法向章诚隆支付逾期支付工程款违约金。 原审第三人李毅述称，李毅是案涉工程实际施工人，已经在宁德市中级人民法院和蕉城区人民法院的判决书中确认了身份。对移动宁德分公司欠付的工程款具有独立请求权，有权向移动宁德分公司主张权利，应当作为第三人参加审理。欠付的工程款数额是法院要审查的事实。本案章诚隆公司主张的部分工程量是由李毅完成的，事实认定与李毅有密切关系，福建省高级人民法院的（2019）闽516号判决已经认定，我们的工程量部分包括在章诚隆公司向移动宁德分公司主张的部分，一审法院并没有查清这部分的工程量，请求二审法院查清未含签字部分，将工程款判决给我们。 原审第三人叶德茂、王枝双述称：赞同移动宁德分公司的上诉意见，对章诚隆公司的答辩意见不予认可。一审中，我们已经申请因有独立请求权参加了诉讼，按照法院的要求独立诉讼了。章诚隆公司转包了工程后，已经产生了实际施工人，我们作为实际施工人得到了行政部门的有关处罚。章诚隆公司和移动宁德分公司都有义务承担实际施工人的工程款相关义务。在诉讼过程中，一审要求调解，章诚隆公司在调解过程中拖延了我们起诉的诉讼时效。现在宁德市蕉城区人民法院已立案，案号为（2020）闽0902民初3285号，故要求将本案发回重审或者驳回起诉。 原审第三人林孝荣、王铃华、陈成和均未作陈述。 章诚隆公司原向一审法院提出诉讼请求：1.判令移动宁德分公司向其支付工程款11757798.23元及逾期付款利息（自2015年4月4日起至实际还清之日止，按年利率6%计算）；2.判令移动宁德分公司向其支付基础垫层由自拌改为商品砼补差价、地下室抗裂剂6%补差价、钢筋水泥补差价、新增项目（楼梯贴板材等）、现场桩基调价（钻孔桩改为冲孔桩）、停工索赔（2011年7月-10月）及现场签证等增加的工程款（暂计2897017元，实际以鉴定结论为准）。在一审法院诉讼过程中，章诚隆公司将诉讼请求变更为：判令移动宁德分公司向其支付工程款7535910.67元及逾期付款利息（自2016年12月17日起至实际还清之日止，按年利率6%计算）。 一审法院认定事实如下： 1.经招投标，2009年12月23日，章诚隆公司（承包人）与移动宁德分公司（发包人）就承建宁德移动通信综合楼建设工程签订《建设工程施工合同》。该合同第一部分“合同协议书”约定：签约合同价38998415元；承包人应按监理人指示开工，工期为570日历天。该合同第二部分“通用合同条款”约定：第1.4条“除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序中专用合同条款优先于通用合同条款”；第4.1.2条“承包人应按有关法律规定纳税，应缴纳的税金包括在合同价格内”。该合同第三部分“合同专用条款”约定：第2.3（2）条“发包人在合同签订后5天内提供水、电线路接口，由承包人自备水表及电表引接，使用过程中的费用由承包人承担”；第17.4.1条“本合同工程约定的质量保证金金额或比例：本合同工程约定的质量保证金为结算审定工程总造价的5%，质量保证金不计银行利率。质量保证金的扣留方法：工程办理完竣工财务决算审核手续后一个月内，除预留5%的结算审定工程总造价作为质量保证金外，付清工程余款。本工程质量保证金分段支付，其支付方式如下：保修期满二年（除屋面、卫生间、餐厅、厨房、地下室及外墙面等有防渗漏、防水要求的工程外），经发包人及监理单位确认无质量问题后28天内，发包人按结算审定工程总造价的2%并扣清相关费用后无息退还质量保证金；屋面、卫生间、餐厅、厨房、地下室及外墙面等有防渗漏、防水要求的工程在保修期满五年后，经发包人及监理单位确认无质量问题后28天内，发包人按结算审定工程总造价的3%并扣清相关费用后无息退还质量保证金”；17.5.2条“承包人向监理人提交竣工付款申请单的份数和期限：工程接收证书颁发后28天内，承包人应向监理人提交竣工付款申请表及相关证明材料一式三份”；第18.2条“（1）承包人应负责办妥工程所在地城建档案馆或建设局竣工归档、备案手续，发包人予以配合。（2）承包人应在本工程竣工验收后15天内按规定提供竣工验收全套材料（应包括单体验收证书、消防、人防验收证书、安防检测合格证、内业资料、各项材料质保书、材料检测报告等资料一式肆份，竣工图一式肆份）以及工程所在地城建档案出具的档案收讫单给发包人；且应交付相应的施工变更签证的施工变更签证和隐蔽工程验收签证，以及建筑装修材料“三证”、机电设备“三证”和说明书等一切资料一式肆套（其中一套为原始材料）。上述文件的原始资料必须齐全，符合工程技术档案要求，并按规范装订成册。承包人若未按时交付工程竣工资料,发包人可不予拨付工程结算款”。 2.案涉工程于2010年3月10日开工，于2014年5月28日竣工，于2014年6月28日通过竣工验收，于2014年7月底由移动宁德分公司接收并投入使用。 3.正大青商公司根据移动宁德分公司的委托，于2016年11月16日就案涉工程出具《建设项目结算造价审计意见书》，审定金额为40111646元，该金额未包含停工索赔数额。2016年11月23日，章诚隆公司在建设项目竣工结算造价定案表上盖章确认，该定案表载明：“施工单位实际结算金额为40111646元。”2017年3月24日，章诚隆公司向移动宁德分公司出具确认函，载明：“我司同意宁德移动通信综合楼建设工程的工程结算总价以贵司委托的审计机构福建省正大青商工程造价咨询有限公司出具的总造价40111646元的最终审计结论（不包括工程索赔等），并据此支付相应的结算款。” 4.移动宁德分公司已实际支付章诚隆公司工程款32575735.33元，另就案涉工程支付水电费351489.17元。 5.另查明，宁德市中级人民法院已生效的（2017）闽09民终516号《民事判决书》载明，章诚隆公司存在超额支付工程款项的情形，林孝荣、王铃华、陈成和、李毅应当返还该部分工程款860444.65元；至于工程延误索赔问题，《司法鉴定意见书》并未涉及，林孝荣、王铃华、陈成和、李毅可根据其与章诚隆公司的约定，另案主张权利。 一审法院总结争议焦点为：1.移动宁德分公司应否支付章诚隆公司工程款，应付工程款金额如何确定；2.移动宁德分公司应否支付章诚隆公司逾期付款利息，该利息金额如何确定。 关于争议焦点1移动宁德分公司应否支付章诚隆公司工程款，应付工程款金额如何确定的问题，一审法院认为，移动宁德分公司与章诚隆公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反有关法律、行政法规的强制性规定，应确认为合法有效。双方当事人应恪守诚实信用原则行使权利履行义务。章诚隆公司依约完成了工程施工并经竣工验收交付使用，移动宁德分公司应当依约支付工程款。从《建设项目结算造价审计意见书》、建设项目竣工结算造价定案表、确认函及章诚隆公司关于移动宁德分公司应支付其工程款7535910.67元（按工程款40111646元扣减其认为移动宁德分公司实际已付工程款32575735.33元计算所得）的诉讼主张，可知双方对于本案工程款（不包括工程索赔等）按40111646元计算均无异议，本院予以确认。《建设工程施工合同》第三部分“合同专用条款”第2.3（2）条规定：“发包人在合同签订后5天内提供水、电线路接口，由承包人自备水表及电表引接，使用过程中的费用由承包人承担。”即双方约定，合同履行过程中的水电费由承包人章诚隆公司承担。现移动宁德分公司主张其应付工程款，除扣减已实际转账支付的工程款32575735.33元外，还应扣减其代付的水电费351489.17元，有事实及合同依据，予以采纳。移动宁德分公司辩称，章诚隆公司未及时交付城建档案资料、未按照合同的约定进行申请工程结算款的支付、未提供等额的相应发票，故移动宁德分公司可拒绝支付工程结算款。本院审查认为，案涉《建设工程施工合同》为双务合同，发包人移动宁德分公司的主要合同义务为依约按时足额支付工程款，承包人章诚隆公司的主要合同义务为依约施工并交付合格工程。根据双务合同本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，即一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。提交竣工材料及城建档案资料、申请工程结算款的支付、提供等额发票等均系章诚隆公司在案涉合同中的附随义务，而支付工程款系移动宁德分公司在案涉合同中的主要义务，两者不具有对等性。双方虽在《建设工程施工合同》中约定了承包方的前述附随义务，章诚隆公司应当遵循诚实信用原则履行前述义务，但移动宁德分公司剩余未付工程款7184421.5元（40111646元-32575735.33元-351489.17元），如此大额款项支付义务与前述附随义务显然不具有对等关系。且根据《建设工程施工合同》第18.2条约定，承包人章诚隆公司应在案涉工程竣工验收后15天内按规定提供竣工验收全套材料，而案涉工程于2014年6月28日已经竣工验收，移动宁德分公司出示时隔近六年的2020年6月16日宁德市城市建设档案馆出具的《宁德市建设工程档案验收审查意见书》，在其未举证证明其曾向章诚隆公司催要相关竣工档案资料的情况下，据此拒绝支付剩余工程款，有失公允。因此，移动宁德分公司以章诚隆公司未及时交付城建档案资料、未按照合同的约定进行申请工程结算款的支付、未提供等额的相应发票为由，拒绝支付工程余款的抗辩，不能成立，本院不予采纳。综上，移动宁德分公司还应支付章诚隆公司工程款7184421.5元。 关于争议焦点2移动宁德分公司应否支付章诚隆公司逾期付款利息，该利息金额如何确定的问题。一审法院审查认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付……”移动宁德分公司未按合同约定及时足额支付工程款，构成违约，应当向章诚隆公司支付逾期付款利息。根据《建设工程施工合同》第三部分“合同专用条款”第17.4.1条约定，在移动宁德分公司未举证证明案涉工程存在质量问题的情况下，扣除质量保证金5%的工程余款5178839.2元（7184421.5元-40111646元×5%），应于工程办理完竣工财务决算审核手续后一个月内付清，即应当于2016年12月23日（双方于2016年11月23日在建设项目竣工结算造价定案表上盖章确认后的一个月）内付清，故该款的逾期付款利息应自2016年12月23日起算；质量保证金中的802232.92元（工程总造价40111646元×2%），应于保修期满两年后（2014年6月28日案涉工程竣工验收满两年后）的28日内付清，即应当于2016年7月26日前付清，章诚隆公司主张该部分款项的逾期付款利息自2016年12月17日起算，于法不悖，予以支持；质量保证金中的1203349.38元（工程总造价40111646元×3%）应于保修期满五年后（2014年6月28日案涉工程竣工验收满五年后）的28日内付清，即应当于2019年7月26日前付清，该部分款项的逾期付款利息应当自2019年7月26日起算。上述逾期付款利息均应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率（2019年8月19日后按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率）计算至实际付清款项之日止。 综上所述，一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；提供的证据不足以证明其主张的，应承担不利的后果。章诚隆公司诉请移动宁德分公司支付剩余工程款7535910.67元及逾期付款利息（自2016年12月17日起至实际还清之日止，按年利率6%计算），其中诉请支付的剩余工程款7184421.5元及逾期付款利息［以5178839.2元为基数，自2016年12月23日起算；以802232.92元为基数，自2016年12月17日起算；以1203349.38元为基数，自2019年7月26日起算；均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率（2019年8月19日后按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际付清款项之日止），有事实和法律依据，予以支持；超出部分不予支持。叶德茂、王枝双、李毅主张其系案涉工程实际施工人，申请作为本案有独立请求权的第三人参加诉讼。本院审查认为，章诚隆公司与林孝荣、王铃华、陈成和、李毅关于案涉工程款（不包含停工索赔部分）支付纠纷已经经宁德市中级人民法院（2017）闽09民终516号生效民事判决确认处理。而本案审理的是章诚隆公司与移动宁德分公司建设工程施工合同关系，案涉诉讼请求为支付不包含停工索赔等的剩余工程款。现李毅为追索现场签证、停工索赔部分工程款，申请作为本案有独立请求权第三人，请求标的内容不同，其对本案诉请标的不具有独立请求权。叶德茂、王枝双是否受让承包林孝荣、王铃华的案涉工程施工，与本案审理的章诚隆公司与移动宁德分公司之间的建设工程施工合同关系，系属不同的法律关系，其对本案章诚隆公司诉请的工程款不享有独立请求权。即使本案的审理结果与该三人具有一定的法律上的利害关系，但也不构成必要共同诉讼。因此，叶德茂、王枝双、李毅关于请求作为本案有独立请求权的第三人参加诉讼的申请，不予准许,其可另行主张相关权利。叶德茂、王枝双关于请求对《宁德移动通信综合楼建设工程施工责任承包合同》中陈清、李毅签字的形成时间，和林孝荣出具给杨维清《委托书》的形成时间进行鉴定，以及请求调取相关会议纪要等的申请，因与本案不具有关联性，本院不予准许。林孝荣、王铃华、陈成和经本院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条规定，判决：1、被告中国移动通信集团福建有限公司宁德分公司应于本判决生效之日支付原告福建章诚隆建设工程有限公司剩余工程款7184421.5元及逾期付款利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，之后按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际付清款项之日止；其中以5178839.2元、802232.92元、1203349.38元为基数，分别自2016年12月23日、2016年12月17日、2019年7月26日起算）；2、驳回原告福建章诚隆建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75629元，由原告福建章诚隆建设工程有限公司负担6000元，被告中国移动通信集团福建有限公司宁德分公司负担69629元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。出庭各方当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院对各方当事人无异议的事实予以确认，并对当事人二审争议的焦点问题，认定如下： 根据各方当事人均无异议的事实，可确认案涉工程于2010年3月10日开工，于2014年5月28日竣工，于2014年6月28日通过竣工验收，于2014年7月底交由移动宁德分公司接收。该工程的总造价为40111646元（不包括工程索赔等），移动宁德分公司已实际支付章诚隆公司工程款32575735.33元，另就案涉工程支付水电费351489.17元，移动宁德分公司剩余未付工程款为7184421.5元（40111646元-32575735.33元-351489.17元）。宁德移动分公司主张，因章诚隆公司未及时交付城建档案资料、未按照合同的约定进行申请工程结算款的支付、未提供等额的相应发票，移动宁德分公司可拒绝支付工程结算款。本院认为，因章诚隆公司已完成主要合同义务，即已依约施工并交付合格工程，而提交竣工材料及城建档案资料、申请工程结算款的支付、提供等额发票等均系章诚隆公司在案涉合同中的附随义务。而移动宁德分公司在案涉合同中的主要义务为支付工程款，移动宁德分公司该主要义务与章诚隆公司的附随义务两者不具有对等性。因此，移动宁德分公司以“章诚隆公司未及时交付城建档案资料、未按照合同的约定进行申请工程结算款的支付、未提供等额的相应发票”为由拒绝支付工程结算款，明显加重了施工单位章诚隆公司的责任、排除了施工单位主要权利，该主张不能予以支持。 移动宁德分公司另主张因章诚隆公司逾期完工应承担违约金，故移动宁德分公司可拒付工程款。本院认为，因工程款请求权与逾期完工违约金请求权是分别独立的请求权，且移动宁德分公司已另行起诉主张，因此，移动分宁德公司不能以其向章诚隆公司主张逾期竣工违约金为由拒绝支付工程款。 移动宁德分公司还主张，即使其应支付工程结算款，因竣工财务决算审核手续的完成时间应为2018年的9月份，也非原审法院认定2016年11月23日，原审法院据此计算逾期付款利息错误。本院认为，根据《建设工程施工合同》第三部分“合同专用条款”第17.4.1条约定，在移动宁德分公司未举证证明案涉工程存在质量问题的情况下，其应支付的扣除质量保证金5%的工程余款5178839.2元（7184421.5元-40111646元×5%），应于工程办理完竣工财务决算审核手续后一个月内付清。因双方当事人在建设项目竣工结算造价定案表上盖章确认的时间为2016年11月23日，故移动宁德分公司应支付工程结算款应当于之后的一个月即2016年12月23日前付清，该款的逾期付款利息应自2016年12月23日起算。另，《建设工程施工合同》约定质量保证金中的802232.92元（工程总造价40111646元×2%），应于保修期满两年后的28日内付清，因案涉工程竣工验收2014年6月28日，故该款应付时间为2016年7月26日前，章诚隆公司主张该部分款项的逾期付款利息自2016年12月17日起算，予以支持；《建设工程施工合同》还约定质量保证金中的1203349.38元（工程总造价40111646元×3%）应于保修期满五年后的28日内付清，同理，该款应付时间应为2019年7月26日前，该部分款项的逾期付款利息应当自2019年7月26日起算。上述逾期付款利息均应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率（2019年8月19日后按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率）计算至实际付清款项之日止。据此，应认定移动宁德分公司该项上诉主张不能予以支持

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费69629元由中国移动通信集团福建有限公司宁德分公司负担。 本判决为终审判决

审判长彭祖斌 审判员陈潇婷 审判员孙雯 二〇二一年四月八日 法官助理周荣鑫 书记员林玉莲

2021-10-09