上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建）因与被上诉人高某劳动合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2021）苏0681民初6986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结

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上诉人南通二建上诉请求：请求依法撤销一审判决第三项，发回重审或改判。理由如下：一、原判决认定“《劳动合同法》第四十七条第三款规定的本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，应理解为劳动合同解除或终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间，但劳动者故意不提供劳动的非正常工作期间除外”与《劳动合同法》第四十七条第三款规定不符。二、高某的月平均工资依法应为解除或终止劳动合同前十二个月的平均工资，即自2019年7月1日计算至2020年6月30日的平均工资5954.17元。南通二建以农历日期界定工资结算，这也是建筑企业的通用特性和惯例。原判采信高某的计算方式，以2018年的工资收入计算出2019年1月、2月的工资额，明显不合理。高某2019年1月出勤15日，已归属2018年度工资，2019年2月全缺勤，无故旷工13日，原判采信高某混合计算核定其月工资为10190元／月系错误的，与月工资即（2019年7月1日至2020年6月30日的平均工资）明显不符。故综上一审认定事实错误，适用法律不当，应予改判。 被上诉人高某答辩：一审认定事实清楚，适用法律正确。一、关于经济补偿金计算基数问题。从立法精神和目的来看，应以劳动者提供正常劳动的十二个月的平均工资为准，如若以劳动者未能提供劳动的病假工资计算，显失公平。剔除非正常出勤的月份即病假、春节停工等不正常出勤发放工资期间的工资，显示了对劳动者正当合法权益的保护，符合劳动法的立法精神。高某于2019年12月28日在下班途中摔伤，由于手术住院治疗进入医疗期，一审法院计算其解除劳动关系经济补偿金中的12个月平均工资应为医疗期前的正常工作的12个月，即自2019年1月至2019年12月，认定正确。二、高某2018年3月至2019年1月的月平均工资为10054元，2019年3月至12月按照每日340元，上班时间为300.5元计算，合计102170元，据此计算高某2019年1月至12月的平均工资10190元／月［（10054×2＋102170）÷12］，符合客观事实，一审法院据此认定高某的月平均工资公平合理，客观公正。 南通二建向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认南通二建与高某为劳务关系，南通二建不应支付高某病伤假工资5580.69元和经济补偿金56943.32元;2.依法确认南通二建分别于2019年12月28日、12月31日、2020年1月2日支付给高某的合计75000元为2019年2月至2019年12月南通二建预付工资；3.依法确认高某2019年2月至2019年12月应得工资为102170元，实际已领工资132500元（正常领取工资57500元＋预付工资75000元），多领工资30330元应退还南通二建；4.本案全部诉讼费用由高某承担。 一审法院审理认定事实如下：高某自2014年2月起入职南通二建，在南通二建广州工地担任施工班长，双方未签订书面劳动合同，南通二建对高某进行考勤，但未为高某办理社会保险。高某的工资发放形式为每月的生活费于次月通过银行转账形式结算、剩余工资于次年春节前结算，南通二建没有提供工资清单给高某，需要高某签名。 2019年12月28日11时30分许，高某骑电动车载工友张文珍穿行人行道逆向行驶时，急刹车导致摔伤左下肢，当时自觉左下肢疼痛、行走不能，未报警。当天，由南通二建项目部派人派车送往南方医科大学南方医院住院治疗，经诊断为：1.胫腓骨近端骨折（左胫腓骨上段骨折，累及关节面）；2.左侧髌上囊积血……，2019年12月31日行左胫骨骨折切开复位内固定术，2020年1月7日出院，出院医嘱载明：出院后全休3个月，建议陪护一人，加强营养及护理，二期手术费用以实际发生费用为准。2020年1月9日，南通二建公司派汤明昌前往广州项目部处理该交通事故，高某对发生单方交通事故的经过和事实无异议，双方经协商后制作《非机动车交通事故协议书》一份，具体内容为高某对该起事故负全责，不属于评工伤、医疗费报销范围，医疗费报销后双方各半分摊。南通二建在该协议书上签字、确认，但高某认为南通二建承担的医疗费过低，故未签字。 2020年4月9日，南通二建广州项目经理王圣球通过微信通知高某上班（现场仓库），高某以膝盖还痛肿为由没有回去上班。后亦没有向人社部门申请过工伤认定。 2020年6月29日，高某向南通二建邮寄《解除劳动关系通知书》，以南通二建未依法为其缴纳社会保险费和未及时足额向其支付2019年的劳动报酬、未发放医疗期工资等理由，向南通二建提出自2020年6月30日起正式解除双方的劳动关系。南通二建于2020年6月30日收到该通知。 2020年7月2日，高某向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.南通二建支付未缴纳社会保险而未能享受医疗保险报销医疗费的损失64612.34元；2.南通二建支付2019年12月29日至2020年6月28日的医疗期工资62016元；3.南通二建支付二期手术费20000元（尚未发生但有医嘱）；4.南通二建支付2019年1月至2019年12月的工资余额45860元（340元／天×304天-57500元）；5.南通二建支付2015年3月至2019年12月的平时延长工作时间加班、休息日加班及法定节假日加班的加班工资157328元；6.南通二建支付2014年至2019年每年6月至10月的高温津贴4500元；7.南通二建支付解除劳动关系经济补偿金67184元；8.江苏启安建设集团有限公司承担连带责任。 广州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年10月22日作出穗劳人仲案［2020］7347号仲裁裁决书，裁决：1.本裁决生效之日起三日内，南通二建一次性支付高某2019年12月29日至2020年4月7日的病伤假工资5580.69元；2.本裁决生效之日起三日内，南通二建一次性支付高某解除劳动关系经济补偿金56943.32元；3.驳回高某的其他仲裁请求。 南通二建不服仲裁裁决书，以诉称的事实与理由提起本案诉讼，法院于2020年10月23日立案。高某亦不服仲裁裁决书，向广州市黄埔区人民法院提起诉讼，该院以其立案日期晚于一审法院为由，依法裁定将案件移送本院处理。一审法院于2021年1月6日立案，高某的诉讼请求为：1.判令南通二建支付的75000元为医疗费用；2.判令南通二建支付2019年12月29日至2020年6月27日的医疗期工资61734元；3.判令南通二建支付2019年1月至2019年12月的工资余额45860元；4.判令南通二建支付2019年的加班工资差额36720元；5.判令南通二建支付经济补偿金66878元；6.判令江苏启安建设集团有限公司承担连带责任。一审法院于2021年1月12日作出（2021）苏0681民初182号民事裁定：该案并入本案审理。本案审理中，高某明确其向南通二建主张权利，放弃对江苏启安建设集团有限公司的诉讼请求。 另查明，2019年2月1日结算了高某2018年2月至2019年1月的工资93150元；2019年3月8日至2019年12月9日期间结算了高某2019年工资57500元，其中于2019年3月至2019年5月每月分别结算了2500元、5000元、5000元。经南通二建的会计邱建德以银行转账、微信转账的方式于2019年12月28日、12月31日、2020年1月2日分别支付了高某10000元、50000元、15000元合计75000元。2020年1月9日，高某出具《收款单》一份，上载明“在广州南方医科大南方医院住院期间共收款如下：2019.12.28收款10000元；2020.1.2收款15000元；2019.12.31收款50000元，共计3次收款7.5万元。”2018年5月1日起广州市最低工资标准为2100元／月。 一审法院认为：根据双方的诉辩意见，双方对高某日常已领取2019年3月至12月的工资57500元以及南通二建于2019年12月28日、31日、2020年1月2日支付给高某10000元、50000元、15000元计75000元的事实没有异议，一审法院予以确认。本案一审的争议焦点为：1.南通二建支付给高某三笔款项合计75000元是预付工资还是涉案单方交通事故治疗的医疗费；2.南通二建应否支付高某非因工负伤的病假工资；3.南通二建应否支付高某经济补偿；4.高某主张加班工资有无事实和法律依据。 关于争议焦点1。一审法院认为，就本案所涉单方交通事故，双方均未向人社部门申请过工伤认定，故高某所受的事故伤害无法界定为工伤，南通二建就高某所受伤害没有赔付医疗费及其他工伤保险待遇的法定义务。虽然高某提供的微信聊天记录显示其于2019年12月31日向南通二建会计邱建德提出手术前押金事宜的拜托后，邱建德向其转账50000元，但邱建德或者南通二建并未明确是公司承担支付医疗费的款项，而其他25000元的转账也未见有医疗费事宜的沟通，亦不能体现该25000元与医疗费承担的关联性。在仲裁开庭时，高某也表示双方在当时并无就医疗费的承担作过沟通，可减弱该75000元属于医疗费承担的可能性。另，高某在2020年1月9日向南通二建就涉案75000元出具《收款单》时，并没有明确为工资。综上，一审法院认定南通二建于2019年12月28日、31日、2020年1月2日支付给高某的75000元，系预支的工资，高某主张系南通二建承担支付的医疗费，依据不足，一审法院不予支持。 对于高某2019年3月至12月的出勤天数，南通二建主张为300.5天，高某主张为304天，相差的3.5天实质系2019年12月28日近中午高某发生涉案交通事故，当日下午至12月31日计3.5天在住院治疗，考勤统计表登记为了出勤。一审法院认为，应以客观实际出勤为依据，高某2019年3月至12月的实际出勤天数应为300.5天，双方对工资340元／天无异议，故高某2019年3月至12月应得工资为102170元，南通二建已支付132500元（57500＋75000），多领工资30330元，南通二建主张返还，有事实和法律依据，一审法院予以支持。高某主张支付2019年工资余额45860元，缺乏事实依据，一审法院不予支持。 关于争议焦点2。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发［1994］479号）第二条规定，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。企业职工患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作的年限和在本单位工作年限，给予医疗期，实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为3个月，五年以上的为六个月。本案中，高某于2014年2月入职南通二建工作，应享有6个月的医疗期。出院医嘱虽只载明了全休3个月，但在2020年4月9日时高某向项目部经理说明了“膝盖还痛肿”，虽然此后其未能提供其他的诊断书，但结合其伤情“1.胫腓骨近端骨折（左胫腓骨上段骨折，累及关节面）；2.左侧髌上囊积血”以及行左胫骨骨折切开复位内固定术的事实，其休息6个月有事实依据和必要性。劳动者非因工负伤停止工作进行治疗，在国家规定医疗期内，用人单位应当以不低于当地最低工资标准的百分之八十向劳动者支付病假工资。“非因工负伤”并不区分劳动者的致伤原因或者过错，高某2019年12月28日的伤情属于非因工负伤，其可根据《广东省工资支付条例》第二十四条的规定享受病伤假工资待遇，因双方未签订劳动合同或明确约定病假工资的支付方式，故一审法院核定南通二建应按照同时期广州市在岗职工最低工资标准的80%支付6个月病假工资为10080元（2100元／月×80%×6个月）。南通二建主张高某未按规定办理请假手续，不应享受医疗期，该主张一是与《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发［1994］479号）的规定不相符，二是与南通二建知悉高某受伤需治疗的情况以及其于2020年4月9日通知高某上班的事实相悖，三是在2020年4月9日前也未见南通二建对高某未上班情况进行询问或处理，故对南通二建的该主张，本院不予支持。 关于争议焦点3。根据高某提供的胸卡、考勤登记表、工资支付凭证、非机动车交通事故协议书以及南通二建提供的2019年的出勤统计表等证据，可以证实高某在南通二建广州项目工地上提供持续、固定的劳动，接受南通二建的管理，由南通二建支付劳动报酬，双方之间符合劳动关系的特征，故本院认为双方之间存在劳动关系。南通二建以2019年2月1日至3月2日高某未到其处上班为由主张双方是劳务关系，对此高某解释称2019年2月5日是农历大年初一，2月份正是国家春节假期期间，所以其主要是在家，该解释符合常理，亦符合建筑行业元旦前后放假、春节后开工和南方建筑工人于元宵节后才上班的实践，一审法院予以采信。南通二建于2020年6月30日收到高某作出解除劳动关系的意思表示，解除权为形成权，故一审法院认定双方劳动关系于2020年6月30日解除。劳动关系通知书中载明了南通二建未为其缴纳社会保险费，南通二建认可该事实，故高某主张经济补偿，于法有据，一审法院予以支持。南通二建辩称高某来其处打工时告知其已参加农保，无需南通二建办理社保，高某对此予以否认。一审法院认为，南通二建未提供任何证据证实该主张，且依照社会保险法的规定，用人单位有义务为劳动者参加社会保险并依法缴纳社会保险费，劳动者自行参加新型农村社会保险的，不免除用人单位缴纳社会保险费的义务，高某一直参加新型农村社会保险至2020年12月30日的事实无法反证出其曾向南通二建作出过无须为其办理社会保险的意思表示，故南通二建该主张，一审法院不予采信。 高某2014年2月入职，2020年6月30日双方解除劳动关系，故其经济补偿年限为6年以上不满6.5年；对于高某离职前12个月的平均工资，其主张按2019年度月工资10289元｛［（2500×11＋93150）÷12×2＋2019年3月至12月工资103360］÷12｝，南通二建主张离职前12个月期间为2019年7月1日至2020年6月30日，月工资应为5579.22元［（340元／天×180.5天＋病伤假工资5580.69元）÷12］。一审法院认为，从公平合理的角度理解立法原意，劳动合同法第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，应理解为劳动合同解除或终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间，但因劳动者故意不提供劳动的非正常工作期间除外。南通二建主张将医疗期计算在内，一审法院不予支持。如上所述，2019年3月至12月高某应得工资为102170元，结合高某主张的计算方式，一审法院核定其月工资为10190元｛［（2500×11＋93150）÷12×2＋102170］÷12｝。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条的规定，南通二建应支付高某经济补偿66235元（10190元／月×6.5个月）。 关于争议焦点4。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，高某主张2019年3月至12月其出勤304天，远超250天的正常工作日，故按照多出的出勤天数为基数主张加班工资，并称还存在加班加点情况。南通二建辩称2019年综合工资340元／天，其中包括了加班工资、岗位津贴等全部在内。一审法院认为，高某系在南通二建广州项目部工地工作，建筑工地的劳动不同于正常企业的用工，系根据工地的实际进展和工期而定，相应的工资标准实践中一般是已经考虑并涵盖一年的出勤天数，而对于因抢工期超出约定的每天工作的时长才另外支付加班工资或者奖金，高某未提供任何证据证实其存在加班加点的事实，其主张按照国家规定的正常工作日为基数，超出部分即为加班时间，不符合客观实际。另，《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。本案中，南通二建确定工作标准和工资支付等事项，属于用人单位工资分配自主权范畴，高某未提供证据证明其领取工资后对加班工资提出过异议，说明其已了解南通二建工资发放标准和形式，对工资发放标准和形式进行了实际认可，是其真实的意思表示，应视为双方以实际履行的行为对劳动者每月工资进行了实际约定，即发放的工资总额包括了正常工作时间的工资和加班时间的加班工资。另，通过折算，高某每月正常工作时间的工资标准不低于广州市最低工资标准，符合工资支付基准的规定，故其主张支付加班工资，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，高某多领取2019年3月至12月工资30330元，应当返还给南通二建；南通二建应支付高某病假工资10080元、经济补偿66235元。双方其他主张，无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条、第四十七条，《广东省工资支付条例》第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、高某返还南通二建多领取的工资30330元；二、南通二建支付高某病假工资10080元；三、南通二建支付高某经济补偿66235元；以上第一、二、三项相抵后，南通二建应支付高某45985元，限于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。案件受理费10元（原告已预交），由南通二建负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对原判认定的事实，经审查后予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人江苏南通二建集团有限公司负担

审判长徐烨 审判员罗勇 审判员王吉美 二〇二一年九月二十八日 法官助理祁纪运 书记员陈玲

2021-10-08