上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称四建公司）因与被上诉人秦锦波建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2020）桂0312民初1371号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年6月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人四建公司的委托诉讼代理人蓝杏妮，被上诉人秦锦波的委托诉讼代理人秦会光到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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四建公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一、第二、第三项，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、依法撤销一审判决第四、第五、第七项，依法改判被上诉人返还上诉人款项565029.61元及利息［利息以565029.61元为本金，从2020年6月18日开始按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计算至实际履行完毕之日止］；三、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，判决有误。上诉人已经超付了工程款给上诉人，不存在仍欠付被上诉人工程款的情形，不应当再支付被上诉人任何款项。反之，上诉人超付的金额为565029.61元，因此被上诉人应将该565029.61元及利息返还给上诉人。二、一审法院适用法律错误，被上诉人对案涉工程其施工部分的建筑工程折价或者拍卖的价款在债权范围内不享有优先受偿权。案涉工程的承包人是上诉人，被上诉人仅仅完成了部分工程的施工，且上诉人已经超付了工程款给被上诉人，不存在欠付被上诉人工程款的事实。退一步讲，即使上诉人欠付被上诉人款项，由于案涉工程的发包人为桂林市教育局，承包人为上诉人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予以支持”，被上诉人并非与发包人签订施工合同的主体，且案涉工程为学校的建筑物，根据建设工程的性质也不宜折价、拍卖。三、一审法院不认可上诉人是从被上诉人的工程款中扣除支付给容再保亲属的42万元赔偿款，这是错误的。容再保的死亡是在被上诉人秦锦波承包施工的期间发生的，秦锦波没有尽到安全管理的责任，根据上诉人与被上诉人所签订的《内部经济承包合同》第十一条第4项的约定，“在施工过程中，发生工程质量、安全事故、文明施工、环境保护、工程进度等达不到相关规定标准，被建设主管部门及建设单位处罚，所有罚金由乙方承担，并承担全部民事赔偿责任。”容再保是被上诉人秦锦波请来的工人，来工地负责施工的。秦锦波未尽到安全管理的责任，也未及时向工人进行安全提醒，导致容再保在工地触电死亡。在秦锦波拒绝赔偿、拒绝与家属沟通的前提下，上诉人不得已才代被上诉人秦锦波先行垫付该赔偿款给容再保家属。因此该420000元应当由秦锦波承担，计入秦锦波承包的工程项目的成本。因此上诉人有理由从工程造价中扣除该笔款项。四、一审法院不认可上诉人从被上诉人的工程款中扣除报账保证金66421.4元，这是错误的。根据上诉人与被上诉人所签订的《内部经济承包合同》第五条第4项“甲方在每次收取的工程款中暂扣5%作为报账保证金”，根据一审的工程造价司法鉴定可知被上诉人秦锦波所完成的工程造价为1528153.70元，上诉人按照《内部经济承包合同约定》，应当扣下报账保证金为1528153.70×5%＝76407.68元。由于被上诉人秦锦波已经移交了199725.64元的材料款发票给上诉人，因此上诉人应当扣下被上诉人的报账保证金为（1528153.70﹣199725.64）×5%＝66421.40元。该《内部经济承包合同》的约定是双方的真实意思表示，关于报账保证金的约定并未违反法律，《内部经济承包合同》虽然实质上解除，但被上诉人在解除前并未将发票移交给上诉人，合同解除后双方存在的是按照合同进行结算的问题，上诉人有权在结算时将报账保证金进行扣除。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法予以纠正。 被上诉人秦锦波辩称，第一，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，但漏判其他法院已判决确认退还的款项、应从上诉人已付工程款中扣除。一审法院按鉴定机构作出的鉴定意见中的工程造价，确定被上诉人施工部分的建筑工程造价为1528153.7元并扣除上诉人已付工程款1408615元（2017年6月1日付450000元＋2017年6月2日付158000元＋2017年8月2日付286680元＋2017年8月9日付147575元＋2017年8月9日付366360元），未将上诉人在一审中提交法庭的广西壮族自治区柳州市中级人民法院（2020）桂02民终3075号民事判决书中判决的柳州市品成金属材料有限公司向广西建工集团第四建筑工程有限责任公司退还的6964.88元货款扣除或另行退还，属于漏判。第二，上诉人提出已经支付答辩人的工程款为1828615元的主张与事实不符，无证据予以证实。一审法院认定上诉人已付工程款为1408615元（含上诉人支付柳州市品成金属材料有限公司的钢材款366360元），之后柳州市品成金属材料有限公司按柳州市中级人民法院（2020）桂02民终3075号民事判决书向广西建工集团第四建筑工程有限责任公司退还6964.88元货款，此款项上诉人应从已付答辩人的工程款1408615元中扣除或另行退还给被上诉人，因此上诉人主张已经支付工程款1828615元与事实不符。第三，一审判决适用法律正确。建设工程优先权是立法者为了保障工程承包人依法获取酬金的权利而设立的，被上诉人作为实际承包人，对施工部分的建筑工程折价或者拍卖的价款在债权范围内应享有优先受偿权，此符合建设工程优先权的立法目的。第四，上诉人支付给容再保家属42万元捐助款，属于擅自进行的捐款，一审判决认定不属于代被上诉人支付并予以驳回，事实清楚且理由充分。容再保死亡事故是在其下班后，擅自且严重违反操作规程，从事非本人工作的内容触电（独自一人私自接非项目部的电箱，使用裸露铁丝进行电鱼活动），政府相关部门对容再保事故作出的责任报告明确，容再保事故是一起非生产安全事故，不符合《建设工程内部经济承包合同》第十一条第5点：“在施工过程中，发生工程质量事故、安全事故、文明施工、环境保护、工程进度等达不到相关规定标准，被建设主管部门（包括甲方的主管部门）及建设单位处罚，所有罚金由乙方承担并承担全部民事赔偿责任”的约定，在此情况下上诉人未经被上诉人的同意，在被上诉人不知情的情况下擅自从项目专项资金中拨付捐助款，此行为严重违约且严重侵犯了被上诉人的合法权益，此部分金额不应由被上诉人承担。上诉人虚构被上诉人在处理容再保事件中拒绝赔偿、拒绝沟通，并且捏造代被上诉人支付赔偿款的行为，侵犯被上诉人的合法权益。第五，上诉人提出扣除报账保证金66421.40元的主张不符合实际情况，一审法院认定不予支持符合案情事实且正确的。案涉合同已解除，合同解除后双方存在的是按合同约定进行结算的问题，不存在继续报账的问题，上诉人要求扣下发票押金与事实不符。第六、一审判决漏判在一审中法院委托广西众益工程咨询有限公司对工程造价进行司法鉴定的鉴定费2.8万元的承担（该笔费用由答辩人垫付），请求二审法院予以补判。由于广西众益工程咨询有限公司收到被上诉人支付的鉴定费后至一审判决前一直未向被上诉人开具发票，致使一审法院在一审判决中漏判鉴定费的承担，请求二审法院予以补判。综上所述，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉，并将一审漏判的其他法院已判决确认的、退还上诉人的6964.88元款项从已付工程款中扣除（或补判上诉人退还），以及补判明确一审中委托司法鉴定的鉴定费承担事宜。 秦锦波向一审法院起诉请求：一、判决被告四建公司支付原告秦锦波建筑工程款1739868.8元（以工程造价鉴定部门进行鉴定结论为准）及利息（利息以1739868.8元为本金，自起诉立案之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、判决原告秦锦波对承包施工的建设项目工程价款优先受偿；三、诉讼费用由被告承担。 四建公司向一审法院反诉请求：一、请求判令反诉被告向反诉原告退还款项636129.71元（最终以鉴定的工程造价扣减相应的支出后得出的金额为准）及利息，利息从起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止；二、本案诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2017年1月25日，被告（反诉原告）四建公司被确定为桂林市示范性综合实践基地学校张拉膜训练场、游泳池建设项目工程的中标人。2017年2月15日，发包人桂林市教育局与被告（反诉原告）四建公司就桂林市示范性综合实践基地学校张拉膜训练场、游泳池建设项目工程签订《建设工程施工合同》。2017年3月13日，原告（反诉被告）秦锦波（乙方）与被告（反诉原告）四建公司直属分公司（甲方、四建公司的分支机构）就桂林市示范性综合实践基地学校张拉膜训练场、游泳池建设项目工程签订《建设工程内部经济承包合同》，该合同约定：工期为150天，合同总造价暂定价款金额为3472267.57元，该工程最终结算价以甲方与发包方最终审定的结算造价（含建安劳保费）为准；工程质量为合格；项目财务有甲方进行统一管理，成本与利润由甲方进行核算。本项目发生的一切直接费用、间接费用、缴纳地方税费、行政收费、罚款、赔偿（违约金）、诉讼费用（包括律师费）等与本项目有关有个费用均纳入承包成本。甲方按合同造价的3%提取利润，其余利润或亏损（即甲方提取利润后的项目盈利或亏损）有乙方享有或承担；甲方按建设单位拨付的每笔工程进度款（工程预付款除外）扣除甲方提取利润、税费、质量安全押金（0.5%）及报账保证金（5%）后，根据工程进度情况安排资金用于本工程各项成本支出，实行专款专用。用款的审批程序和资金支付按公司有关规定执行，即有甲方财务直接支付到供货方和分包方；项目使用工程款的总额限制：项目使用工程款总额不得超过乙方承包结算款（乙方承包结算款＝工程结算金额-结算中建安劳保费-上交税费-甲方提取利润-工程保修金），项目超过此限额的用款即为乙方欠甲方的债务，由乙方负责归还；根据本承包合同第十一节有关解除合同的规定解除本承包合同时，甲方有权选择以下方式进行结算，在合同解除后立即与乙方进行内部结算。此时甲方可以对已完合格工程实体成本进行审核，按实体成本进行内部结算；合同解除后的工程盈亏与乙方无关，且乙方在合同解除时必须移交已完工程的各项资料；在施工过程中，发生工程质量事故、安全事故、文明施工、环境保护、工程进度等达不到相关规定标准，被建设主管部门（包括甲方的主管部门）及建设单位处罚，所有罚金全部由乙方承担并承担全部民事赔偿责任。上述合同签订后，原告（反诉被告）秦锦波按合同约定进行了施工，被告（反诉原告）亦按合同约定支付了部分工程款。2017年7月13日，在案涉项目施工工地游泳池深水区低洼处，木模工人容再保未经项目部管理人员安排，擅自且严重违反操作规程从事非本人工作的内容，导致其触电死亡是造成事故的直接原因。2017年9月29日，经建设项目“7·13“事故调查组调查，该事故系发生在下班后，擅自且严重违反操作规程从事非本人工作的内容，故分析认定，四建公司桂林市示范性综合实践基地学校张拉膜训练场、游泳池建设项目“7·13“触电致一人死亡事故是一起非生产安全事故。容再保对事故的发生负有主要责任，鉴于其在事故中已死亡不予追究。2017年10月27日，桂林市临桂区人民政府作出临政复［2017］281号文件，同意事故调查组对事故原因、责任、性质的分析和认定，准予结案。期间，四建公司为妥善处理容再保死亡一案，在未经原告（反诉被告）秦锦波签字并同意的情况下，于2017年8月3日从原告（反诉被告）的工程款中转账支付42万元捐助款给死者容再保的亲属宁丽红，作为赔偿款。2017年8月27日，因被告（反诉原告）未按合同约定支付42万元工程款，原告（反诉被告）秦锦波向四建公司直属分公司邮寄送达《限期支付工程款及解除合同的函》，限其在收到本函5个工作日内拨付42万元，逾期的次日解除《建设工程内部经济承包合同》，追究违约责任，并要求赔偿经济损失。2018年7月2日，四建公司直属分公司作为见证人的情况下，原告（反诉被告）秦锦波在《承诺书》上承诺于2018年7月20日前将该项目前期由其施工的部分资料全部移交四建公司直属分公司，并于2018年7月20日前进行核对结算，确认工程款数额，多退少补。若双方不履行各自义务，则任何一方可以向工程所在地人民法院提起诉讼。之后，原告（反诉被告）将建设项目的相关资料于2018年11月14日进行移交，但被告（反诉原告）迟迟不予结算并支付工程款。原告（反诉被告）催收未果，遂于2020年4月29日起诉，提出前述诉讼请求。2020年6月18日，被告（反诉原告）亦提出前述反诉请求。庭审中查明，被告（反诉原告）已向原告（反诉被告）支付了工程款1408615元（2017年6月1日付450000元＋2017年6月2日付158000元＋2017年8月2日付286680元＋2017年8月9日付147575元＋2017年8月9日付366360元）。本案诉讼中，根据原告（反诉被告）秦锦波的申请，该院依法委托广西众益工程咨询有限公司对原告（反诉被告）施工部分的建筑工程造价进行司法鉴定，该公司作出的桂众造价［2021］0221号报告书，鉴定意见为，原告（反诉被告）施工部分的建筑工程造价为1528153.7元。同时查明，被告（反诉原告）四建公司按案涉合同约定，从原告（反诉被告）秦锦波施工部分的建筑工程造价1528153.7元的3%提取利润为45844.61元（1528153.7元×3%）；各项税费为171124.85元，但秦锦波已移交了199725.64元的材料款发票给四建公司，该发票可抵扣税额5818元。同时，铭中劳务公司开具给四建公司留存的劳务发票，根据双方的劳务合同约定计算税额为13004.59元。上述税款相抵，原告（反诉被告）秦锦波应承担的税费为152302.3元（171124.85元-5818元-13004.59元）。综上，根据案涉合同约定，原告（反诉被告）秦锦波应承担的费用198146.9元（利润45844.61元＋税费152302.3元）。 一审法院认为，合同是指民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案被告（反诉原告）四建公司直属分公司与原告（反诉被告）秦锦波签订《建设工程内部经济承包合同》，是双方在平等自愿的基础上协商一致达成的协议，是双方的真实意思表示，其内容未违反法律、法规的强制性规定，属有效合同，应受到法律保护，各方当事人均应按合同约定履行各自义务。一、关于本诉。本案被告（反诉原告）四建公司直属分公司与原告（反诉被告）秦锦波签订的《建设工程内部经济承包合同》，在履行过程中，因被告（反诉原告）四建公司未支付42万元工程款给原告秦锦波，事实上案涉合同已经解除，庭审中，双方对此已认可。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。故，本案原告（反诉被告）秦锦波诉请尚欠合理的工程款，符合法律规定，该院应予以支持。对于原告（反诉被告）施工部分的建筑工程造价，应当参照广西众益工程咨询有限公司作出的桂众造价［2021］0221号报告书的鉴定意见予以确定。该院认为，该报告书是由该院依法委托，由有资质的价格鉴定机构及有执业资格的人员，依照相应的程序作出的鉴定结论，具有合法性、科学性、权威性，且该院在给予当事人充足的举证期限之后，双方均未能提供切确的证据加以证明反驳或者推翻报告书得出的鉴定意见。因此，对该报告书，该院在本案中予以采信。综上所述，该报告书的鉴定意见即原告（反诉被告）施工部分的建筑工程造价为1528153.7元，扣除被告（反诉原告）已付工程款1408615元，被告（反诉原告）尚应支付原告（反诉被告）工程款119538.7元（1528153.7元-1408615元）。故，原告（反诉被告）的该项诉请，部分符合法律规定及本案事实，该院部分予以支持，对于其诉请计算过高的部分，因缺乏法律依据和事实依据，该院不予支持。对于原告（反诉被告）诉请的利息，该院认为，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的精神，结合本案实际，原告（反诉被告）诉请的违约金应以尚欠工程款金额119538.7元为基数，从起诉之日即2020年4月29日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计付至实际履行完毕之日止。对于原告（反诉被告）诉请对承包施工的建设项目工程价款优先受偿，该院认为，根据法律规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。故，原告（反诉被告）诉请对桂林市示范性综合实践基地学校张拉膜训练场、游泳池建设项目工程，其施工部分的建筑工程折价或者拍卖的价款在债权范围内优先受偿，符合法律规定及本案事实，该院予以支持。至于被告（反诉原告）四建公司辩称，支付给容再保的亲属宁丽红42万元，属于容再保在案涉工地中出事，触电去世赔偿给家属的赔偿款，属于代原告（反诉被告）支付。该院认为，容再保死亡事故，是其在下班后，擅自且严重违反操作规程，从事非本人工作的内容，触电造成的一起非生产安全事故，不符合双方签订的《建设工程内部经济承包合同》第十一条第5点：“在施工过程中，发生工程质量事故、安全事故、文明施工、环境保护、工程进度等达不到相关规定标准，被建设主管部门（包括甲方的主管部门）及建设单位处罚，所有罚金全部有乙方承担并承担全部民事赔偿责任”的约定，且被告（反诉原告）四建公司支付42万元款项，未经原告（反诉被告）同意。故，被告（反诉原告）该项抗辩及理由，缺乏合同依据，且与法律规定相悖，该院不予采纳。二、关于反诉。对于被告（反诉原告）四建公司诉请原告（反诉被告）秦锦波退还款项636129.71元（最终以鉴定的工程造价扣减相应的支出后得出的金额为准）及利息，利息从起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。诉讼中，被告（反诉原告）四建公司在书面代理词中明确反诉诉请，原告（反诉被告）秦锦波应退还款项为565029.61元［工程造价1528153.7元-利润45844.61元-税费152302.3元-发票押金66421.4元-已为秦锦波支付的1828615元（已付工程款1408615元＋容再保赔偿款42万元）］。该院认为，根据案涉合同的约定，被告（反诉原告）四建公司有权按照造价的3%提取利润及从工程款中扣除原告（反诉被告）秦锦波应承担的税费。而对于被告（反诉原告）四建公司诉请的“甲方在每次收取的工程款中暂扣5%作为报账保证金”，该院认为，案涉合同已解除，合同解除后双方存在的是按合同约定结算的问题，不存在按合同约定继续报账的问题，故，被告（反诉原告）四建公司该项反诉诉请扣下发票押金66421.4元［（1528153.7元-199725.64元）×5%］，与事实不符，且与法律规定相悖，该院不予支持。综上所述，原告（反诉被告）秦锦波应从其工程款中返还各项费用198146.9元（利润45844.61元＋税费152302.3元）给被告（反诉原告）四建公司，同时应支付利息（以金额198146.9元为基数，从反诉之日即2020年6月18日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计算至实际履行完毕之日止）给被告（反诉原告）四建公司。故，被告（反诉原告）四建公司的反诉诉请，部分符合法律规定及案涉合同约定，该院部分予以支持。对被告（反诉原告）四建公司反诉诉请计算过高的部分，因缺乏事实依据和法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七十四条、第一百七十六条、第四百六十五条、第五百零二条、第五百零九条、第五百六十六条、第五百七十七条、第七百八十八条、第七百九十一条、第八百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告（反诉原告）广西建工集团第四建筑工程有限责任公司支付工程款119538.7元给原告（反诉被告）秦锦波；二、被告（反诉原告）广西建工集团第四建筑工程有限责任公司支付利息［利息以工程款金额119538.7元为基数，从2020年4月29日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计算至实际履行完毕之日止］给原告（反诉被告）秦锦波；三、原告（反诉被告）秦锦波有权对桂林市示范性综合实践基地学校张拉膜训练场、游泳池建设项目工程，其施工部分的建筑工程折价或者拍卖的价款在上述第一项、第二项债权范围内优先受偿；四、原告（反诉被告）秦锦波返还费用198146.9元给被告（反诉原告）广西建工集团第四建筑工程有限责任公司；五、原告（反诉被告）秦锦波支付利息［利息以费用金额198146.9元为基数，从2020年6月18日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计算至实际履行完毕之日止］给被告（反诉原告）广西建工集团第四建筑工程有限责任公司；六、驳回原告（反诉被告）秦锦波的其他诉讼请求；七、驳回被告（反诉原告）广西建工集团第四建筑工程有限责任公司的其他反诉请求。 二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院另查明：2017年7月13日，桂林市示范性综合实践基地学校张拉膜训练场、游泳池建设项目工地木模工人容再保独自一人在游泳池内对浇筑混凝土过程中因模板变形导致混凝土偏位的混凝土进行凿除作业。2017年7月13日17时许，在该项目务工的工人盘世英看见死者容再保躺在泳池内南面深水区出水口低洼处，喊了几声没有反应。后发现死者容再保在泳池内南面深水区出水口低洼处仰面朝上，双手弯曲在胸前，脚朝游泳池的设备房，头部大致朝游泳池的淋浴间已触电死亡。深水区水位最深处约10厘米左右。死者容再保冲击钻、拆模撬棍、水壶放置游泳池内两侧、鞋子放置于水边。 综合诉辩双方意见，归纳本案二审的争议焦点为：一、上诉人支付给容再保的亲属宁丽红420000元及保证金66421.4元是否可以抵扣工程款；二、被上诉人是否享有优先受偿权

一、撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2020）桂0312民初1371号民事判决； 二、被上诉人秦锦波返还上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司288608.2元； 三、驳回被上诉人秦锦波的诉讼请求； 四、驳回上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司一审其他反诉请求。 本案一审本诉案件受理费20459元，由被上诉人秦锦波负担；一审反诉案件受理费5080元，由上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司负担2775元，由被上诉人秦锦波负担2305元。本案二审案件受理费7416元，由上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司负担3700元，由被上诉人秦锦波负担3716元。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息；权利人可在本判决书规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。 本判决为终审判决

审判长王裕松 审判员邹国良 审判员李艳 二〇二一年八月十六日 法官助理王紫鑫 书记员陈嘉伟

2021-10-08