上诉人天津市西青区大营客酒楼（以下简称“大营客酒楼”）因与被上诉人中山市巨龙城房地产投资有限公司（以下简称“中山公司”）、天津市骏盈企业管理服务有限公司（以下简称“骏盈公司”）、天津巨龙城文化旅游发展有限公司（以下简称“巨龙城公司”）及原审第三人天津市柳祥旅游开发有限公司（以下简称“柳祥公司”）财产损害赔偿纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2019）津0111民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结

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大营客酒楼上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实有误，涉诉房屋周边停车场为房屋租赁合同的一部分，巨龙城公司进行小吃街的建设，造成大营客酒楼的营业利润损失，巨龙城公司应与被上诉人连带赔偿大营客酒楼的损失。 中山公司、骏盈公司、巨龙城公司辩称，驳回大营客酒楼的上诉请求。 柳祥公司述称，驳回大营客酒楼的上诉请求。 大营客酒楼向一审法院起诉请求：1．判令被告赔偿原告自2015年12月至2019年9月30日止的营业利润损失680.23万元；2.自2019年10月1日至2021年5月30日的原告预期营业利润损失236.84万元；3．前期费用损失2015年6月至2015年11月底，损失额为168.21万元，三项合计1085.28万元；4．判令第三人巨龙城公司与二被告承担连带侵权责任；5．诉讼费、保全费、评估费由二被告承担。 一审法院认定事实：一、宋春娇与骏盈公司租赁合同的基本情况。2015年5月4日刘书明儿媳宋春娇（乙方）与骏盈公司（甲方）签订《如意大街租赁合同》，合同内容如下：一、坐落与面积，租赁之物业位于天津市西青区杨柳青镇青远路与尊美街交口处，项目名为如意大街68号院，建筑面积297.35平米（以实际测量为准），租给乙方作餐饮经营。二、租期、租金、保证金、管理费、水电费交付，1、租期：6年，本合约从2015年6月1日至2021年5月31日止；2、租金：首年租金按2.5元／平方／日计，前两年不变，以后每两年递增8%，具体如下：第一、二年月租为￥22611元／月，即年租为￥271332元（由2015年6月1日至2017年5月31日）；第三、四年月租为￥24420元／月，即年租为￥293039元（由2017年6月1日至2019年5月31日）；第五、六年月租为￥26374元／月，即年租为￥316482元（由2019年6月1日至2021年5月31日）；之后依次类推。……五、声明与保证：2、双方已确认本物业为有一定历史的四合院落及街铺，甲方以现状交付乙方使用，乙方必须现场确认现状情况。乙方在改造装修及使用过程中，需保障现有物业的主体及结构不受影响，如有任何损毁情况由乙方负责。二、租赁合同是否包含停车场。原告主张租赁时涉案房屋门口实际有7000平米的停车场，虽没有明确在租赁合同中，但双方明知有停车场或者说租赁房屋可以使用停车场，被告不认可“停车场”，但认可涉案房屋周边确有未规划用途的空地。原告提交了宣传册一份，上显示有停车位，被告对于宣传册的真实性认可，对原告的证明目的不认可，被告辩称宣传册只是一个推广，“停车场”并没有写进租赁合同中。三、大营客酒楼的经营情况。骏盈公司将涉案房屋交付原告，由原告实际经营大营客酒楼，工商登记显示，大营客酒楼于2015年6月5日注册登记，经营者为宋春娇，后于2016年10月17日将经营者变更为刘书明，宋春娇为刘书明儿媳。杨柳青镇人民政府建设管理办公室与柳祥公司出具了房屋产权证明，骏盈公司租赁柳祥公司的涉案房屋，同意骏盈公司转租给宋春娇从事生产经营活动。原告陈述涉案房屋的交付时间为2015年4月，同月进场装修，起租时间为2015年6月1日，原定开业时间为2015年6月25日，因小吃街建设迟迟未能正式开业，2015年11月29日大营客酒楼正式开业。原告主张骏盈公司当时的法定代表人王康于2015年6月告知原告要在“停车场”盖小吃街，原告不同意，但2015年6月中旬小吃街开始建设。原告主张涉案房屋为四合院，面积为297.35平米，承租时骏盈公司当时的法定代表人王康答应原告可以将院子中间封闭，在院子停车场一侧建设了用于经营的正门以及建设了用于经营的厨房、库房，实际营业面积为652.9平米。经实地查勘，原告陈述的院子确已封闭，“停车场”一侧也开了门，厨房、库房等也搭建完毕。2019年10月30日大营客酒楼停止营业。关于停业原因，原告主张2015年6月酒楼装修基本完工，2015年6月开建小吃街，主体大概建了一年，2016年5月小吃街开始招商，各个商户开始装修，小吃街正式营业是2016年10月1日，2018年骏盈公司将小吃街商户清走，进行了统一装修。原告主张在其经营期间，门口环境脏乱差，小吃街建了改，改了拆，反复施工，施工围挡将进口阻挡，对经营造成重大影响。四、关于小吃街的建设及运营。经查，涉案房屋外空地，即原告主张的“停车场”确实建造了82间仿古小房子，即小吃街。巨龙城公司自认于2015年8月至12月由其出资建设，为证实小吃街为其委托天津怡海航运有限公司市政工程分公司所建，巨龙城公司提交了银行记账凭证、发票等，但未能提供证明施工期限的其他证据。巨龙城公司辩称建设小吃街没有相关部门的审批手续，但小吃街在古镇景区内，故并非擅自建设。骏盈公司认可包含涉案房屋在内的景区由其经营管理，建设小吃街骏盈公司知情。后巨龙城公司委托骏盈公司对小吃街进行经营管理，巨龙城公司（甲方）与骏盈公司（乙方）签订了《美食街委托经营管理协议》，项目名称如意大街美食街，地理位置如意大街北侧，商铺建筑1220平方米，83间商铺（3米／4米／间），委托经营管理的期限为1年，自2016年3月18日至2017年3月17日止。合同到期后，景区停止经营，进入移交阶段。2018年12月6日杨柳青古镇景区管理委员会与骏盈公司签订如意大街古旧家具市场、小吃街整体现状交接单，如意大街小吃街82间空门面移交杨柳青镇景区管委会。小吃街从建设至2018年年底移交，基本未能正常运营。五、各被告与第三人之间的关系。柳祥公司（甲方）与中山公司（乙方）于2012年10月27日签署《承包合同书》，甲方将已建成的“杨柳青镇中式建筑群”整体出租给乙方，用于经营“古典家具产业”等相关行业，乙方在杨柳青注册成立新公司，由该公司负责运营及开发整个项目，甲方将坐落于天津市西青区杨柳青镇民俗大院区中式建筑群（石家大院旁），建筑面积16000平米整体承包给乙方作商业用途使用，乙方作为本项目的“营运商”负责本项目的整体运营。2013年1月21日骏盈公司在杨柳青镇注册成立。柳祥公司（甲方）、中山公司（乙方）、丙方（骏盈公司）于2018年10月19日签订《协议书》，协议书载明：1、甲方与乙方中山公司于2012年10月27日签署《承包合同书》。2、丙方骏盈公司是中山公司按照《承包合同书》的约定组建的项目公司和物业管理公司。3、甲方为将出租给乙方的石家大院杨柳青民俗大院区中式建筑群统一打造成5Ａ景区，特提出与乙方提前解除《承包合同书》。一、经甲乙双方同意，甲方与乙方于2012年10月27日签订的《承包合同书》自本协议生效之日起解除，原承包合同所载明的甲方交由乙、丙方管理的所有房屋、设施、设备及其他资产，乙、丙方返还甲方。……三、乙方同意甲方提前解除承包合同，并同意将投资建设改造的资产设施转让给甲方且免除甲方及其介绍引进项目使用房屋费用等，故甲方同意向乙方支付补偿款1980万元。上述补偿款中包括但不限于本合同第二条所载明的补偿款、甲方提前解除合同的违约金、乙方的实际投入补偿、甲方引进项目租金及物业费补偿、宣传费用补偿、合同期内预期收益补偿等全部补偿。除上述补偿款外，甲方不再向乙方和丙方支付任何费用。同时，甲方亦不再向乙方和丙方主张本协议生效前欠付的租金或费用。甲方应在本协议签署后七日内向丙方支付补偿款1000万元，收款单位天津市骏盈企业管理服务有限公司；甲方应在本协议签署后二个月内向乙方支付剩余的补偿款项980万元，其中收款单位天津市骏盈企业管理服务有限公司560万元，天津巨龙城文化旅游发展有限公司420万元。四、未结债权的主张，对于本协议生效之前的基于如意大街建筑物对外出租、装饰装修、维护保养等产生的所有债权债务归属于乙方和丙方，由乙方和丙方继续主张债权或承担债务，甲方予以积极配合。但是，如因本协议生效之前的任何债务，导致第三方向甲方主张权利的，乙方和丙方应当负责解决并承担所有费用，如因此给甲方造成损失的，乙方和丙方应当承担连带赔偿责任……。现1000万元已实际支付完毕，剩余980万元经原告申请，已经采取了财产保全措施。巨龙城公司主张其中的420万元为其建设小吃街的补偿，被告无异议。六、原告主张被告及第三人的侵权行为。原告主张骏盈公司的侵权行为如下：1、以违约的方式实施侵权，双方签订租赁合同后马上就启动小吃街建设，原告多次提出反对意见并与其协商让其停工或让其协调停工，骏盈公司均未予以理睬。2、在小吃街建设过程中占用停车场导致周边环境脏乱差，严重影响原告酒楼经营，原告多次恳求其予以解决，均不予理睬。原告主张中山公司侵权行为如下：2018年10月19日协议书第二条明确约定由于中山巨龙城公司对如意大街投入大量改造建设费用，包括但不限于建设小吃街，第三条明确约定对中山公司补偿1980万元，可以证明中山公司是小吃街的建设者。原告主张巨龙城公司侵权行为如下：巨龙城提交证据证明其也是小吃街的建设单位之一，上述小吃街的建设均无政府审批手续属于违法建设。骏盈公司作为中山巨龙城公司设立的如意大街运营管理方又是中山巨龙城公司持有股权80%的子公司，同时作为本案租赁合同的出租方，本来应当对他人建设小吃街占用停车场的行为予以制止或者协调停工，但其并未这样做，反而与中山公司和巨龙城公司一并实施了侵权行为。根据2018年10月19日协议书中关于中山公司应得的1980万元补偿款的收款账户约定，可以发现中山公司、骏盈公司、巨龙城公司有极其紧密的资产关系，因此这三家公司应当对原告的侵权行为承担连带赔偿责任。被告及第三人否认侵权行为的存在，原告提供了自2015年至2019年各阶段小吃街现场的照片，被告及第三人均不予认可，也未作出解释。七、原告主张的损失及《资产评估报告》基本情况与被告及第三人对于原告损失的抗辩。2019年9月15日原告提交鉴定申请，1、对原告在2015年11月29日至2019年9月30日之间的营业利润损失进行鉴定；2、对原告的筹备费用进行鉴定；3、对原告2019年10月1日至2021年5月30日预期利润进行鉴定。2019年10月10日本院委托天津中兴财资产评估事务所有限公司对上述损失进行鉴定，2019年11月20日天津中兴财资产评估事务所有限公司出具津中兴财评报字（2019）第059号《资产评估报告》，评估结论为：列入本次评估范围的资产评估价值为1085.28万元，营业利润资产评估结果中非流动资产评估价值利润损失917.07万元，其中2015年12月至2019年9月30日营业利润损失680.23万元，2019年10月1日至2021年5月30日预期营业利润损失236.84万元，2015年11月29日前的前期费用为168.21万元，前期费用包括员工工资、伙食费、食材耗损及差旅费、员工住宿费用、如意大街房租、ＶＩ设计、电视台广告宣传费、暖气费、策划费、水电费、简易塑封单等费用。2020年6月26日骏盈公司申请天津中兴财资产评估事务所有限公司提供作出资产评估报告的工作底稿，鉴定机构提交了工作底稿，被告及第三人对于工作底稿提出了质疑。骏盈公司申请鉴定人员出庭，天津中兴财资产评估事务所有限公司鉴定人员宋立才、鉴定人辅助人员冯长庆、王昭出庭对鉴定报告进行了说明。2021年2月24日天津中兴财资产评估事务所有限公司表示坚持出具的《资产评估报告》意见，无需出具补充或修正的鉴定报告。经询问，鉴定人员表示该份鉴定报告是根据大营客酒楼出具的财务资料及周围酒楼的经营数据而计算的，周围酒楼的经营数据是经过网络调查取得并参考了实际客流量，主要是根据国家统计局公布的餐饮行业的经营数据，两者结合，得出了报告中的结论。经询问，鉴定机构表示数据参照的系全国餐饮业行业标准，天津市及西青区并没有相关的行业标准。原告向天津中兴财资产评估事务所有限公司支付评估费45000元。骏盈公司委托北京国融兴华资产评估有限责任公司对天津中兴财资产评估事务所有限公司出具《资产评估报告》进行了复核，2020年8月21日北京国融兴华资产评估有限责任公司出具了国融兴华复核字（2020）第050001号《复核报告》，复核结论为：原评估报告存在如下问题“评估目的、评估范围的确定不恰当；评估方法确定不恰当；评估参数确定不合理；评估程序确定不恰当；评估假设不合理；评估依据不完整；特殊事项披露存在重大遗漏等问题；上述复核结论是根据委托方提供提交的（津中兴财评报字2019第059号）评估报告、评估说明及相关底稿资料，依据相关评估执业准则，履行必要的复核程序，确定复核结论，并提示该报告使用者谨慎使用”。经骏盈公司申请，北京国融兴华资产评估有限责任公司的评估复核人员袁利勇出庭，袁利勇在庭审中坚持复核报告意见，并未提出新的复核意见。八、关于涉案房屋的产权性质，柳祥公司主张涉案68号院内的房屋原系杨柳青房管站的公产房，原房号为猪市大街38号，柳祥公司于2009年与相关权利人签订了房屋买卖协议，权利人持有的公有房屋已归柳祥公司所有。为证实其主张，柳祥公司提交了杨柳青房管站为出租方，承租方为个人的合同及房屋买卖合同。柳祥公司主张购买上述房屋后，对于房屋进行了改造、重建。被告及巨龙城公司对于柳祥公司的上述证据无异议，原告主张柳祥公司提交的相关买卖协议并非本案的68号院，不认可柳祥公司的上述证据。根据天津市国土资源和房屋管理局不动产查询显示，无涉案房屋的不动产登记记录。 一审法院认为，本案应为财产损害赔偿纠纷，公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产或他人财产的应当承担侵权责任。侵权损害赔偿责任构成要件为：（一）侵害行为，侵害行为是指行为人实施的侵害他人合法权益的作为。侵害行为包括行为人自己实施的行为以及与行为人存在特定关系的人实施的行为；（二）损害事实，损害是指侵权行为给受害人造成的不利后果。侵权法的功能之一在于补偿受害人所受的损害，使其利益尽可能恢复到如同未曾受到损害的状态，因此无损害即无责任。（三）因果关系，因果关系是指侵权人实施的行为和损害后果之间存在因果关系。此种因果关系是行为人对损害事实承担民事责任的必备条件之一。（四）主观过错，过错包括故意和过失状态。故意，是指行为人已经预见到自己行为的损害后果，仍然积极地追求或者听任该后果的发生。过失，是指行为人因未尽合理的注意义务而未能预见损害后果，并致损害后果发生。关于被告及第三人是否构成侵权作出如下分析：一、关于“停车场”的占用是否能导致原告利润受损。当事人的民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告租赁涉案房屋系用于餐饮经营，周边停车场应是其考虑的重要因素，原告主张涉案房屋周边7000平米停车场应属于房屋租赁合同的一部分，但合同中对此并无明确约定。原告主张根据《如意大街租赁合同》第五条“双方已确认本物业为有一定历史的四合院落及街铺，甲方以现状交付乙方使用，乙方必须现场确认现状情况”可以认定租赁合同包含“停车场”，原告该项主张系对合同条款的扩大解释，本院不予采信。被告不认可“停车场”的存在，但认可合同签订时，周边确有大片空地未规划用途，结合双方陈述及证据不宜认定“停车场”为租赁合同的一部分，原告作为餐饮经营者未明确要求将“停车场”写入租赁合同，应责任自负。二、关于小吃街建设及运营是否会导致原告经营受损。根据柳祥公司与中山公司于2012年10月27日签署的《承包合同书》及柳祥公司、中山公司、骏盈公司于2018年10月19日签订的《协议书》可认定骏盈公司系涉案房屋及周边区域的运营公司。第三人巨龙城公司自认加盖了小吃街即82间仿古小房，并提交了出资建房手续，可认定上述小吃街为巨龙城公司所建，但建造小吃街未取得建设工程规划许可证，也无合法施工手续，系自行加盖的违章建筑。原告主张其经营损失与加盖小吃街存在因果关系，因加盖小吃街虽会导致原告经营区域的周边环境发生变化，但原告利润的取得应依靠于自身的经营管理、菜品特色、服务理念等多种因素。建造运营小吃街并不必然导致原告经营受损，不能认定二者之间存在因果关系。三、关于中山公司是否承担责任。原告无证据证明中山公司存在侵权行为，也无证据证明中山公司存在过错导致其利润受损，骏盈公司与中山公司虽系关联公司，但骏盈公司系独立的法人单位，系实际运营公司，涉案房屋由骏盈公司对外出租，原告要求被告中山公司赔偿损失无事实及法律依据，不予支持。四、关于原告经营损失的认定。原告要求被告及第三人赔偿其经营损失，对于其损失原告应当承担举证责任。原告申请了司法鉴定，天津中兴财资产评估事务所有限公司出具了津中兴财评报字（2019）第059号《资产评估报告》，被告及第三人均不认可该报告，该报告书虽系依法委托，但《资产评估报告》的结论系鉴定机构依据原告提供的财务资料进行的数据累加，并通过网络调查取得周围酒楼的经营数据及参照全国餐饮业标准计算得出，该份评估报告不具有客观性，且未考虑地域性，不能作为定案依据。原告主张营业利润损失680.23万元、预期利润损失236.84万元、前期费用损失168.21万元，因原告主张的上述损失与被告及第三人的行为并不存在因果关系，且《资产评估报告》不能作为定案依据，故原告主张上述损失的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。对于原告主张的评估费，因《资产评估报告》并未采用，原告主张的评估费，不予支持。庭审中原告撤回判令被告排除妨害、恢复停车场的诉讼请求，不违反法律规定，本院准予。原告不要求柳祥公司承担赔偿责任，对此不再评判。 一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告天津市西青区大营客酒楼的全部诉讼请求。案件受理费86997元，保全费5000元，全部由原告天津市西青区大营客酒楼负担。 本院对一审查明的事实予以确认

驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费86997元，由上诉人天津市西青区大营客酒楼负担。 本判决为终审判决

审判长王晓燕 审判员魏道博 审判员尹来 二〇二一年九月二十三日 书记员张蓓

2021-09-30