上诉人中水建管国际工程有限公司（以下简称：中水公司）因与被上诉人江西省弘毅建设集团有限公司（以下简称：弘毅公司）、胡伟军追偿权纠纷一案，不服江西省九江市浔阳区人民法院（2020）赣0403民初1242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结

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中水公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判被上诉人胡伟军除一审判决外还应承担上诉人因主张权利产生的损失即诉讼费15199元及差旅费8112.4元共计23311.4元及相应利息。2、请求二审法院改判弘毅公司对胡伟军应返还上诉人的所有款项及利息一并承担连带清偿责任。3、本案案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院并未参照《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》进行同案同判。上诉人于2019年在九江市浔阳区人民法院初审、后上诉于九江市中级人民法院的另一件追偿权纠纷案件［案号为（2019）赣0403民初1748号、（2020）赣04民终412号］，在基本事实、争议焦点、法律适用等方面与本案具有相似性，该案无论一审或二审均认为上诉人签订的《责任承包协议书》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规规定，合法有效。二、担保人弘毅公司应在其过错范围内承担相应连带清偿责任。被上诉人弘毅公司的担保是上诉人评估被上诉人胡伟军履约能力的重要参考因素，对促进上诉人与被上诉人胡伟军的合作起到了至关重要的作用，弘毅公司在其过错范围承担其相应连带责任是担保人过错的应有之意。三、被上诉人应就违反协议约定造成的上诉人损失的部分承担相应责任。上诉人应诉所必需支出的差旅费及法院判决上诉人承担的诉讼费均是被上诉人截留工程款原因所致，上诉人因此支出的费用即损失当然应由其承担。四、一审法院认定上诉人中水建管与被上诉人胡伟军之间属于挂靠关系，该认定显然错误，理由如下：根据法释（2004）14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的应当根据合同法第52条的规定认定无效。其项下第一项是承包人未取得建设施工企业资质或超越资质等级的，第二项没有资质的实际施工人借用建设施工企业资质的，第三项建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，上述规定认定的是施工合同，而本案中上诉人与被上诉人胡伟军之间签订的是合作协议书及责任承包协议书，而不是法律规定的建设工程施工合同。另根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条规定，挂靠行为的认定需遵从一定的适用标准，首先主体上已经明确指明是没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的实际施工人，而本案两个涉案工程项目的实际承包人经一审提交的四份生效判决已经明确认定分别为施红涛、陶真良、杨日布，从而认定上诉人与该实际承包人之间成立挂靠关系，上诉人才被判决承担支付欠付工程款的责任。从2013年中水公司与胡伟军签订的合作协议书第二条约定甲方委托胡伟军同志担任云南分公司经理，全面负责云南分公司的日常生产经营管理等事宜的约定来看，中水公司作为私营企业是为了将企业做大做强开拓域外市场，招贤纳士聘用高端人才是上诉人持续发展的需要，也是私营企业自主用人的权利。任何单位和个人均无权干涉。同时根据《中华人民共和国私营企业暂行条例》第21条及《优化营商环境条例》第11条的规定都相应规定了私营企业用工自主权不受任何单位及个人干涉。综上，一审认定的上诉人与被上诉人胡伟军之间为挂靠关系是错误的认定。 弘毅公司辩称：一、关于原审法院是否参照《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》进行“同案同判”的问题，答辩人认为其与本案不具有关联性，更与答辩人是否应承担责任无关。其一是上述指导意见不能作为裁判依据，原审是否违反“同案同判”由法院根据实际情况评判。其二中国不是判例法国家，不能因为类似就应该作出相同判决。其三本案中胡伟军与被答辩人签订的《合作协议》及《责任承包协议》就是胡伟军挂靠被答辩人对外承接业务，理应认定为无效协议。二、答辩人无论是否提供过担保，答辩人在本案中均不应承担任何责任。1、答辩人从未与被答辩人签订过《合作协议》及《责任承包协议》，上述协议中加盖的印章均系他人私刻。2、上述两份协议违反了法律强制性规定，应为无效合同，其担保条款也无效，答辩人无需承担责任。3、答辩人在本案中没有任何过错。4、即使认定答辩人提供了担保，被答辩人要求答辩人承担担保责任的担保期限已过，答辩人担保责任已解除。三、被答辩人主张的差旅费及利息等既无约定，也没有法律规定，应不予支持。四、被答辩人认为合作协议书和责任承包协议书是有效的，并认为一审法院认定胡伟军与被答辩人之间是挂靠关系是错误的，我们认为这个观点与客观事实不符。1、根据《中华人民共和国建筑法》第26条的规定，结合《合作协议书》以及《责任承包协议书》里面的约定，很明显是挂靠或使用被答辩人的资质经营业务，并非被答辩人所述的胡伟军是其公司员工，是为了对外开拓业务。2、胡伟军并非被答辩人的员工，胡伟军与被答辩人之间没有任何劳动关系，胡伟军的工资即使是在担任被答辩人云南分公司期间的工资也不是被答辩人发放的。因此上诉人的观点与事实不符，不能作为认定《合作协议书》及《责任承包协议书》有效的依据。 胡伟军未提交答辩意见。 中水公司一审起诉请求：1、判令一被返还原告1037762.40元及利息57631元（利息计算至2020年元月13日），合计1095393元（从2020年元月14日起至一被实际清偿完毕止，请求继续以垫付款为基数根据项目不同分别按照年利率6%及按合同约定的中国人民银行同期货款利率3倍计付逾期返还垫付款利息予原告）详见诉求详情；2、判令二被对一被的上述第一项全部款项承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由两被告承担。 一审法院认定事实：原告中水公司（原江西晶太水利电力建设有限责任公司）于2013年7月1日与被告胡伟军签订《合作协议书》，委托被告胡伟军担任云南分公司经理，全面负责云南分公司的日常生产经营管理等事宜。在《合作协议书》的担保方位置上加盖有被告弘毅公司（原九江市第一建筑工程公司）的公章；2014年6月30日原告与被告胡伟军续签了《责任承包协议书》。在《责任承包协议书》的担保方位置上加盖有九江市第一建筑工程公司昆明分公司印章。后因昆石高速项目出现纠纷，实际施工人施红涛于2017年3月向云南省石林彝族自治县人民法院对原告提起诉讼，要求赔偿未支付工程款及利息，判决生效后，2018年12月13日，原告中水公司向石林彝族自治县人民法院支付判决款1244451元判决款；又因宁蒗电网改造项目出现纠纷，实际施工人陶真良、杨日布于2017年8月26日向云南省宁蒗彝族自治县人民法院起诉原告，后原告与陶真良、杨日布在法院支持下达成调解协议代为垫付工程款。原告中水公司于2019年4月10日向宁蒗彝族自治县人民法院支付190000元的调解款。现原告认为其代被告胡伟军履行了支付工程款的义务，故诉至一审法院向被告胡伟军行使追偿权，同时要求被告弘毅公司对被告胡伟军应支付的款项承担连带清偿担保责任。 一审法院另查明：原告于2018年12月13日向石林彝族自治县人民法院支付判决款1244451元判决款；于2019年4月10日向宁蒗彝族自治县人民法院支付190000元的调解款。 一审法院认为，原告虽与被告胡伟军之间签订了《合作协议书》和《责任承包协议书》，但实际上双方之间属于挂靠关系，原告因与被告胡伟军之间的挂靠关系对外承担了垫付义务（已生效的法院判决书里已确定金额），在原告对外实际垫付后，原告可依法向被告胡伟军予以追偿。故对原告要求被告胡伟军返还已生效法律文书所确定金额的已垫付部分的诉讼请求，一审法院予以支持，期间利息的诉讼请求可按法定标准计算予以支持。对要求被告胡伟军支付应诉差旅费部分的诉讼请求，因无法律依据，无法予以支持；原告与被告胡伟军签订的《合作协议书》及《责任承包协议书》的担保方位置上虽盖有弘毅公司及其分公司的公章，但鉴于挂靠关系协议属于无效合同，故担保亦无效。故对原告要求弘毅公司承担连带担保还款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。判决：一、被告胡伟军在本判决生效后十日内向原告中水建管国际工程有限公司返还垫付款1014451元（824451元＋190000元）及利息（其中824451元自2018年12月14日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息，从2019年8月20日起至还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率标准计算；其中190000元，自2019年4月11日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息，从2019年8月20日起至还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率标准计算）。二、驳回原告中水建管国际工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费14659元，由被告胡伟军负担。 二审期间，中水公司向本院提交以下证据材料：2015年上诉人安徽分公司《责任承包协议书》以及2016年度安徽分公司《协议书》。证明目的：同案同判案件所涉的合同与本案所涉合同为同一范本合同，条款一致类型一致，具有参考性。 弘毅公司质证意见：上诉人提交的该组证据不属于新证据，并且与本案无关联性，不具有可参考性。 本院认证意见：中水提交的与本案并无关联，且不属于新的证据，不予采信。 弘毅公司、胡伟军未向本院提交证据材料。 二审查明的事实与一审查明的事实一致

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15056.29元，由上诉人中水建管国际工程有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长陈小江 审判员刘克曙 审判员曹琛 二〇二一年六月八日 法官助理桂桂 书记员郑筱楠

2021-09-29