上诉人青岛中盛泽农生态工程有限公司（以下简称中盛泽农公司）因与被上诉人金正大生态工程集团股份有限公司（以下简称金正大公司）、原审被告郭顺甫侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民初1225号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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中盛泽农公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回金正大公司的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由金正大公司承担。事实和理由：一、一审判决认定中盛泽农公司侵犯了金正大公司的涉案商标专用权系事实不清。1.“亲土”系化肥业内的通用名称，金正大公司无权禁止中盛泽农公司使用该名称。2017年12月5日，在纽约联合国总部由联合国粮农组织等联合成立了“世界亲土种植联盟”，正式确立“亲土种植”的理念，“亲土种植”系国内外众多专家集体智慧的体现，并非金正大公司发明创造，在化肥业内“亲土”特指改善土壤等综合功能的名称，属于《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条规定中约定俗成的通用名称。2.中盛泽农公司所使用的标识与金正大公司涉案注册商标差别明显，不构成近似。中盛泽农公司的产品包装与金正大公司的产品包装在包装袋颜色上不一致，且中盛泽农公司在包装袋上显著位置标注了“中盛泽农”，并标注了企业名称、地址、电话，不会影响消费者识别商品来源。二、一审法院确定的赔偿数额过高。中盛泽农公司仅将少量涉案产品赠送给了郭顺甫，且在包装袋背面明确标注了“非卖品”，中盛泽农公司并未以此牟利。金正大公司于2019年10月18日进行了证据保全公证，但于2020年6月份才诉至法院，可以证明涉案产品并未对金正大公司造成实际经济损失。 金正大公司未提交答辩意见。 郭顺甫未提交陈述意见。 金正大公司向一审法院起诉，请求判令：1.中盛泽农公司立即停止侵犯金正大公司“亲土”及“亲土1号”注册商标专用权的行为，即中盛泽农公司立即停止在其产品上使用与“亲土”及“亲土1号”注册商标相同或近似的标识；2.郭顺甫停止销售侵犯金正大公司“亲土”及“亲土1号”注册商标专用权的产品；3.中盛泽农公司、郭顺甫共同赔偿金正大公司经济损失及为维护自身合法权益所支付的合理开支共计100万元；4.中盛泽农公司、郭顺甫承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年2月28日，富朗（中国）生物科技有限公司注册第22958462号“亲土”商标，核定使用商品／服务类别为国际分类1类，包括肥料、混合肥料、化学肥料、氮肥、肥料制剂等，商标有效期限至2028年2月27日。2018年6月27日，富朗（中国）生物科技有限公司将该商标转让给金正大公司。2019年4月14日，金正大公司注册第32557340号“亲土1号”商标，核定商品／服务类别为国际分类1类，包括肥料、堆肥、化学肥料、氮肥、肥料制剂等，商标有效期至2029年4月13日。金正大公司在全国部分媒体上对“亲土”及“亲土1号”商标及产品进行了宣传。 2019年10月16日，金正大公司向河南省黄县公证处申请办理保全证据公证。2019年10月18日，公证员刘某和公证人员秦某及金正大公司委托代理人贾广善、见证人王某、任某来到河南省黄县楚旺镇王庄村王庄桥北头路东侧“威方公司王庄郭顺甫直销处”门市，在公证员刘某和公证人员秦某的监督下，任某购买了标有中盛泽农公司生产、商标为“亲土1＋1”的被诉侵权产品肥料一袋。2019年10月21日，河南省黄县公证处出具（2019）豫安内证内民字第1883号公证书。在被诉侵权产品肥料包装袋的产品说明中标有“非卖品”字样。中盛泽农公司认可被诉侵权产品是其生产，但并未销售，被诉侵权产品是赠品。 金正大公司本案支出律师费5万元。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1.金正大公司使用的“亲土”及“亲土1号”商标是否属于业内的通用名称；2.中盛泽农公司、郭顺甫的行为是否侵犯了金正大公司的商标专用权；3.若构成侵权，中盛泽农公司、郭顺甫如何承担侵权责任。 关于金正大公司使用的“亲土”及“亲土1号”商标是否属于业内的通用名称的问题。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条规定，诉争商标属于法定的商品名称或者约定俗成的商品名称的，人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第一项所指的通用名称。根据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。本案中，“亲土”及“亲土1号”商标既不是法定的、约定俗成的商品名称，也不是国家标准、行业标准或者被专业工具书、辞典列为商品名称，而“世界亲土联盟”仅是在组织名称使用亲土二字，其联盟的理念是亲土种植，因此，一审法院认为中盛泽农公司主张“亲土”及“亲土1号”是通用名称的抗辩理由不成立，不予支持。 关于中盛泽农公司、郭顺甫的行为是否侵犯了金正大公司商标专用权的问题。《中华人民共和国商标法》第三条规定，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。金正大公司是第22958462号“亲土”商标、第32557340号“亲土1号”商标的专用权人，上述注册商标核定使用商品均为国际分类1类商品，核定使用商品均包括肥料，且上述注册商标均在有效期内，金正大公司依法享有的上述注册商标专用权受法律保护。中盛泽农公司生产、销售的被诉侵权产品肥料使用的“亲土1＋1”标识，显然与金正大公司第22958462号“亲土”商标、第32557340号“亲土1号”商标构成近似，属于未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆，中盛泽农公司的行为侵犯了金正大公司的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。 关于中盛泽农公司抗辩其早已停止生产被诉侵权产品的问题。一审法院认为，中盛泽农公司未提交证据证实其已停止生产、销售被诉侵权产品，在金正大公司不认可其停止生产、销售被诉侵权产品的情况下，一审法院对中盛泽农公司该抗辩理由不予采纳。 郭顺甫销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，亦属侵犯注册商标专用权的行为，也应承担相应的民事责任。 关于中盛泽农公司抗辩称其生产的被诉侵权产品是非卖品的问题。一审法院认为，虽然被诉侵权产品的外包装上标有非卖品，但事实上中盛泽农公司生产、销售了被诉侵权产品，其没有提供证据证明被诉侵权产品是赠品，故中盛泽农公司该抗辩理由不成立，一审法院不予支持。 关于中盛泽农公司、郭顺甫如何承担侵权责任的问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据相关法律规定，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，一审法院根据金正大公司注册商标的知名度，中盛泽农公司、郭顺甫侵权行为的具体情节、侵权范围、侵权方式以及金正大公司为制止侵权所支付的合理费用等因素酌定中盛泽农公司赔偿金正大公司经济损失20万元，郭顺甫赔偿金正大公司经济损失1万元。 综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第三条、第五十六条、第五十七条第二、三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款之规定，判决：一、中盛泽农公司于判决生效之日起立即停止在其生产、销售的产品上使用与金正大公司第22958462号“亲土”商标、第32557340号“亲土1号”商标相近似的“亲土1＋1”标识；二、郭顺甫于判决生效之日起立即停止销售侵犯金正大公司第22958462号“亲土”商标、第32557340号“亲土1号”商标的产品的行为；三、中盛泽农公司于判决之日起10日内赔偿金正大公司经济损失20万元；四、郭顺甫于判决之日起10日内赔偿金正大公司经济损失1万元；五、驳回金正大公司的其他诉讼请求。如中盛泽农公司、郭顺甫未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由金正大公司承担6000元，中盛泽农公司承担7800元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由青岛中盛泽农生态工程有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长刘晓华 审判员柳维敏 审判员张金柱 二〇二一年三月二十四日 法官助理陈庆亮 书记员刘霞

2021-09-29