上诉人山东宇之通建设工程有限公司（简称宇之通公司）因与被上诉人刘荣文、刘志峰建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市茌平区人民法院（2020）鲁1523民初3356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结

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宇之通公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回被上诉人刘荣文要求上诉人承担责任的诉讼请求或将此案发回重审；2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。上诉理由：（一）一审法院认定事实错误。1.一审法院认定“张某与宇之通公司之间是借用建设资质的关系，而非承包关系”存在认定事实错误。借用资质是指没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的违法承包活动。本案上诉人是直接承接的案涉工程，并与建设单位签订了施工合同，不存在张某借用上诉人建筑企业资质去直接承揽的案涉工程。故上诉人与张某并非借用建设资质的关系，而是转包关系。2.一审法院未有认定刘志峰为实际施工人，存在错误。上诉人承包该工程后，将全部工程转包给张某，并收取工程总价款2%的费用。张某承包该工程后，又将该工程转包给了刘志峰，由刘志峰承包该工程，独立核算，自负盈亏。张某与刘志峰约定收取刘志峰工程总价款22%的费用，后又调整收取为7%的费用。刘志峰完成案涉工程的施工，刘志峰是案涉工程的实际施工人。一审法院未有认定刘志峰为实际施工人是错误的。3.一审法院认定刘志峰与刘荣文系雇佣关系，属于认定错误。刘志峰是案涉项目的承包人，即实际施工人。刘志峰在承包工程过程中即使使用过刘荣文的吊车、拖车，而形成的法律关系也是平等主体之间形成的承揽合同关系，并非雇佣关系。4.一审法院认定刘志峰出具欠条的行为构成表见代理，属于认定事实错误。刘志峰作为案涉工程的承包人，系张某转包给刘志峰的，刘志峰并非上诉人的员工。上诉人从未有委托过刘志峰与第三人实施法律行为，刘志峰出具欠条也未有上诉人的盖章。况且刘荣文从未向上诉人主张过权利。故未有任何证据证明刘志峰是代表宇之通公司与刘荣文订立承揽合同。一审法院依据刘志峰随意书写的欠条中有上诉人名称显示，就认定构成表见代理，与法律规定相悖。（二）上诉人不应承担责任。1.涉案工程系上诉人承揽工程后，转包给张某，张某又转包给刘志峰，刘志峰对外形成的债务与上诉人无关。2.假定刘志峰确实使用过刘荣文的吊车、拖车作业，那么刘荣文与刘志峰之间系承揽合同法律关系，根据合同相对性，刘荣文只能向刘志峰主张权利，与上诉人无关。3.刘志峰出具的欠条，是刘志峰与刘荣文恶意串通伪造的欠款条，不具有真实性。据上诉人核实，上诉人从建设单位收取的工程款，扣除2%的费用后，全部支付给了张某。而张某对刘志峰承包的工程，在2017年9月份之前，已经付超了工程款，合同约定的工程款是373万元，张某实际支付433.3535万元，超付60.3535万元。刘志峰不可能还拖欠刘荣文的款项。刘荣文近三年的时间也从未有主张权利。况且书写欠条，是刘荣文、刘志峰为提起虚假诉讼临时伪造的欠条，一审法院在未查清欠条的真实性及欠款构成，单凭欠条判决是非常错误的。综上，一审法院认定事实错误，上诉人不应当承担责任，请求二审法院依法改判或发回重审。 被上诉人刘荣文答辩称，上诉人自认将案涉工程全部转包给张某，而上诉人与发包人签订的施工工程承包合同书第8条第8项约定，工程不允许转包和分包，且张某个人并没有施工资质，上诉人主张将案涉工程转包给张某，后又承包给了刘志峰（又主张刘志峰为实际施工人自相矛盾），只是收取管理费，但未提供确实的证据证实，而且上诉人在工地对外公示自己为承建单位，在事实上默认张某、刘志峰以上诉人公司的名义处理工程事项，放任他人借用施工资质从事施工活动，一审法院认定刘志峰出具欠条的行为构成表见代理认定事实清楚，应驳回上诉，维持原判。 被上诉人刘志峰答辩称，上诉人说的将该工程承包给张某，张某转包给我，并没有依据，并且张某收取工程款22%的费用，后又调整为7%，更没有事实，上诉人合同约定工程款为373万元，但是我从来没有见过合同。假如像上诉人所说的合同价款为373万元，当时我在现场施工时签了22份超出合同外的签证，已交到张某公司。一审判决正确。 刘荣文向一审法院提出诉讼请求：判令被告支付刘荣文吊车、拖车款124300元及利息，利息以124300元为基数，自2017年10月21日计算至实际偿还之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算；诉讼费、保全费、保全保险费由被告承担。 一审法院认定的事实：2016年8月31日，山东信发环保工程有限公司和宇之通公司签订施工工程承包合同书一份，约定由宇之通公司承揽“山西孝义2＃炉脱硫系统增容改造＋湿式除尘器安装”工程，并约定本工程全部承包内容不允许转包和分包。刘志峰系涉案工程实际施工的项目经理，刘志峰雇佣刘荣文的吊车和拖车为涉案工程施工作业，截止2017年10月20日尚欠刘荣文吊车、拖车费124300元。刘志峰向刘荣文出具欠条一张，内容为：今欠到刘荣文吊车拖车费124300元（壹拾贰万肆仟叁佰元整）如发生争议，由刘荣文所在地人民法院提起诉讼。山东宇之通建设工程公司孝义项目部刘志峰身份证ＸＸ2017年10月20日。涉案工程施工材料和项目工地办公室墙面上均注明施工单位为宇之通公司。 刘志峰主张其系山东永创机电设备安装有限公司的员工，山东永创机电设备安装有限公司借用宇之通公司资质签订合同，涉案工程由山东永创机电设备安装有限公司负责施工，其系涉案工程的项目经理。宇之通公司主张其将涉案工程转包给山东永创机电设备安装有限公司的法定代表人张某。 一审法院认为，欠条上出具人处注明山东宇之通建设工程公司孝义项目部刘志峰，可知刘志峰是以宇之通公司工作人员的身份与刘荣文商议的吊车拖车事宜。刘志峰作为施工项目经理认可涉案项目的施工材料以及工地办公室墙面上均注明为宇之通公司，并且涉案施工项目合同上承包单位处加盖了宇之通公司的公章，据此刘荣文有足够的理由相信其提供吊车拖车服务的相对人为宇之通公司，刘志峰虽不是宇之通公司的工作人员，但刘志峰出具欠条的行为构成表见代理，其代理行为的后果应由宇之通公司承担。故宇之通公司应当支付相应的吊车、拖车费124300元以及相应的利息。因双方未约定利息，故利息的计算应当自起诉之日2020年11月23日计算至实际偿还之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，即年利率3.85%。因刘志峰的行为构成表见代理，刘荣文要求刘志峰支付吊车和拖车费，于法无据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、山东宇之通建筑工程有限公司支付刘荣文吊车、拖车款124300元及利息，利息以124300元为基数，自2020年11月23日起计算至实际偿还之日止，按照年利率3.85%计算；二、驳回刘荣文的其他诉讼请求。上列第一项于本判决生效后二十日内过付完毕。案件受理费1393元，保全费1170元，以上共计2563元，由山东宇之通建筑工程有限公司负担。 二审中，上诉人宇之通公司提交证据：1.2021年1月27日宇之通公司与山东永创机电设备安装有限公司（简称永创公司）法定代表人张某签订的结算协议书（完工），证明宇之通公司将“山西孝义2号炉脱硫系统增容改造工程”转包给永创公司法定代表人张某，并且该工程已结算完毕，宇之通公司不欠其工程款。2.永创公司法定代表人张某出具的说明。证明该工程永创公司又转包给刘志峰，由此工程而产生的债务由实际施工人刘志峰承担。3.刘志峰签字认可的“山西孝义2号炉脱硫系统增容改造工程量合同清单”一份。证明刘志峰在工程量包死价清单中签字认可，工程总价款是3730862.5元，证明刘志峰为该工程实际施工人。4.永创公司通过张某的账户支付给刘志峰山西孝义2号炉脱硫系统增容改造工程款4333535元清单一份及银行转账凭证28份。5.2017年1月26日、2017年3月31日、2017年4月21日、2017年7月1日由刘志峰向永创公司出具的收到山西孝义工程款收据4张。6.2017年9月11日刘志峰签字并认可的工人工资发放单4张。以上证据3-6证明，山西孝义2号炉脱硫系统增容改造工程，刘志峰为该工程的实际施工人，并且永创公司通过法定代表人张某的账户支付给刘志峰的工程款，该工程的债务由刘志峰承担。 被上诉人刘荣文质证称，第一，因刘荣文不知情宇之通与张某、张某与刘志峰之间的关系，对于证据1、2的真实性请法庭核实，但从该证据显示上诉人将案涉工程转包给了张某个人，并非转包给永创公司，而个人显然不具备施工资质。证据1形成于一审判决后，不属于二审中的新证据，不具有合法性。第二，对证据2-6的真实性应由刘志峰核实，但对证据2-6的关联性与证明目的有异议，从上诉人所提交的所有证据中可以显示出刘志峰是涉案工程违法分包或转包的承包人，并不能证实为上诉人主张的实际施工人，而且即便上诉人超付工程款也是上诉人与违法分包的承包人间的法律关系和责任问题，不影响本案欠款系涉案工程形成且构成表见代理的认定。 被上诉人刘志峰质证称：第一，对证据1，我从来没有见过这个合同，这是宇之通公司与张某签订的，是否真实不知情。第二，证据2系张某个人书写，没有刘志峰签字，而且书写时间为2020年12月13日，而该工程2017年已完工。第三，证据3只显示了各部分造价多少钱，并没有最终注明本工程实际为373万元。第四，证据4应该属实。证据5确实是我收到的。第五，证据6中具体数额看不清，但签字是我的。 上诉人另申请证人张某出庭作证。张某称，其承包工程后又转包给刘志峰，由刘志峰独立完成，给刘志峰的工程款已经付完，还付超了部分。上诉人对该证人证言无异议，二被上诉人对该证人证言均有异议，认为陈述不实。 被上诉人刘荣文提交证据：宇之通公司承包的涉案工程中刘荣文于2016年至2017年间吊车费用的记帐收据四本，收据上有现场施工队长王风军的签名，拟证实涉案工程施工时刘荣文吊车费用产生的事实及明细。 上诉人质证称，被上诉人刘荣文提交的四本收据存根不能证明欠条的真实性，从该存根看，无法证明哪些已经付款，哪些未付款。刘荣文在一审中起诉的金额构成是怎么来的，双方应当有一个清晰的对帐单，付了多少，还欠多少，没有这方面的证据不能证明该欠条形成的欠款的真实性。收据存根签字的是王风军，王风军是刘志峰施工期间聘用的班组长，从王风军的签字也足以认定本案的欠款与宇之通公司没有任何关系，收据存根中既没有宇之通公司人员的签字，也没有宇之通公司的盖章，足以认定吊车费合同关系是刘志峰与刘荣文之间形成的，其欠款也应当由刘志峰承担。从该收款收据存根中没有显示任何宇之通公司字样，不能证实为宇之通公司欠款。在此期间刘荣文并未向宇之通公司主张过任何权利，该存根中也未记载具体的计价标准。 被上诉人刘志峰质证认可该收据。 本院查明的其他事实同原审

一、撤销山东省聊城市茌平区人民法院（2020）鲁1523民初3356号民事判决； 二、被上诉人刘志峰于本判决生效后二十日内支付被上诉人刘荣文吊车、拖车款124300元及利息（以124300元为基数，自2020年11月23日起计算至实际偿还之日止，按照年利率3.85%计算）； 三、驳回被上诉人刘荣文的其他诉讼请求。 一审案件受理费1393元，保全费1170元，共计2563元，二审案件受理费2786元，均由被上诉人刘志峰负担。 本判决为终审判决

审判长孔繁奎 审判员石鑫 审判员孙久强 二〇二一年五月十九日 法官助理陈守菊 书记员郭静

2021-09-29