上诉人广西裕达工程有限公司（以下简称裕达工程公司）与被上诉人涂波，原审被告郑国超、广西来宾宾信投资集团有限公司（以下简称宾信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2020）桂1302民初4364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人裕达工程公司委托诉讼代理人韦涛，被上诉人涂波委托诉讼代理人梁佳丽、韦慧，原审被告宾信公司委托诉讼代理人田甜到庭参加诉讼。原审被告郑国超经本院合法传唤，没有正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结

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广西裕达工程有限公司上诉请求：1.请求撤销（2020）桂1302民初4364号民事判决书第三项,依法改判上诉人不承担责任。2.本案一、二诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人依约向一审被告郑国超履行支付义务，并无拖欠工程款的行为。根据《来宾市城南初级中学建设项目工程项目经营管理责任书》的约定及竣工结算书，城南初级中学结算价为74563669.41元，上诉人已支付郑国超工程款项73114744.19元。具体为：1.根据责任书第十四条工程款计量与支付，支付工程进度款32057735.37元；2.第十二条证件使用费，支付开工至竣工期间证件使用费171600元；3.支付郑国超的借款12600000元及利息380000元（其中850万转账第三方）；4.第五条工期管理、第六条工程质量管理、第七条安全生产与文明施工管理等，支付扣款836700.42元、193019元；5.第三条项目管理团队姐建及聘用人员管理，支付开工至竣工期间项目管理人员工资768000元。上述五笔共计47007054.79元，上诉人一审提交的银行转账客户回单可证实支付。6.第四条财务、资金的管理第3款，支付营业税及附加为结算总价74563669.41元的4%,郑国超承担其中80%为2386037.42元；7.第十三条工程资料收集整理，支付工程资料费用100000元；8.第十四条工程款计量与支付，支付尚欠税费发票144156.36元；9.第四条财务、资金的管理第1款，支付管理费为结算总价74563669.41元的20%,郑国超承担14912733.88元；10.第四条财务、资金的管理第5款，支付财务保证金为结算总价74563669.41元的2.5%。11.第八条材料设备管理第6款，支付混凝土款6700670元。上诉人一审提交的混凝土结账单可证实使用。上述十一项支付项目共计73114744.19元，符合双方合同约定，事实清楚。另外，根据责任书第十五条工程保修，上诉人应支付郑国超工程款为结算总价的95%,即70835485.94元（74563669.41元×95%）,而上诉人实际支付金额已远超约定内容，属于提前履行义务，无拖欠郑国超工程款的事实。二、上诉人依法、依约不应承担连带清偿责任。1.本案中，涂波与郑国超签订的《裕达？来宾城南初级中学项目铝合金窗安装工程施工专业分包合同》，郑国超与上诉人签订的《来宾市城南初级中学建设项目工程项目经营管理责任书》，一共是独立的两份合同，也就是说，涂波和郑国超签订的合同效力如何，与郑国超和上诉人签订的合同并没有产生牵连。郑国超不支付涂波工程价款，那么郑国超依据《铝合金窗安装工程施工专业分包合同》约定向涂波承担违约责任，而上诉人在这其中并不涉及，同样的，如果上诉人不支付郑国超工程款价款，亦应向郑国超承担责任。因此，两份合同主体各自履行，不能因为上诉人与郑国超的合同是否无效的问题，而将郑国超欠款涂波的事实归责于上诉人，并且，涂波明知与之签约及结算支付的主体为郑国超，其无法获得款项的原因在于郑国超不履行支付义务。2.根据《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第三款“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”的规定，本案中，各方当事人均未有承担连带责任的约定，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018］20号）第二十条规定，判决上诉人承担连带清偿责任不符法律规定。城南初级中学项目的发包人为广西来宾宾信投资集团有限公司，承包人为上诉人，我们认为，认定涂波为实际施工人，那么根据司法解释规定，应判决承担支付责任的是发包人，而上诉人属于转包人，不是发包人，同时欠付范围内的责任，不符合法律规定的连带责任范围。因此，上诉人依法不应当郑国超的债务承担连带责任。综上所述，一审法院判决上诉人承担连带清偿责任适用法律错误，请求二审法院依法改判上诉人不承担责任。 涂波答辩称，1.案涉工程郑国超与裕达工程并没有实际结算，上诉人出具的结算单是裕达集团公司单方制作，郑国超对此结算有异议，该结算不具有法律效力；2.一审认定事实基本清楚，上诉人的上诉没有事实和法律依据；3.上诉人与郑国超之间是内部管理关系，承担着郑国超的人、财、物的控制和管理，项目对外以裕达集团公司的形象设立项目部和签订合同，项目的主要管理人员、重要施工人员为上诉人安排的人员，上诉人与郑国超之间存在特殊关系，郑国超与整个裕达集团关联公司之间存在着特殊关系，由上诉人承担工程款的给付责任是法律公平正义价值的体现，请求驳回上诉人的上诉请求。 宾信公司答辩称，宾信公司将案涉工程发包给裕达工程公司没有违反相关规定，裕达工程公司是总承包人，双方之间签订的建设工程合同合法有效。上诉人将工程分包给其他人，宾信公司不知情也不参与。宾信公司与涂波不存在任何合同关系，也不存在授权其他人参与工程的施工。宾信公司已向裕达工程公司支付涉案项目的工程款，涉案工程所有款项已经全部结清，不影响涂波承担付款义务。 原审被告郑国超未进行答辩。 涂波向一审法院起诉请求：一、判令被告郑国超、裕达工程公司向原告支付尚欠工程款860400元及利息139765.43元，共计1000165.43元（利息暂计算至2020年6月30日，2020年7月1日后以860400元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至实际履行完毕之日）；二、判令被告宾信公司在未付工程款范围内对原告的工程价款和利息承担给付责任；三、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年1月8日，来宾市兴宾区教育局（甲方）与被告裕达工程公司（乙方）签订《来宾城南幼儿园、来宾城南小学、来宾城南初级中学等建设项目工程投资总承包合同》，约定来宾市兴宾人民政府指定甲方作为本项目的项目业主，乙方作为本项目的工程总承包方，由乙方按照本合同的约定对本项目采用工程总承包的方式进行合作件数（包括项目的勘察、设计、施工及其费用的投、融资）。2016年7月25日，来宾市兴宾区教育局（甲方）、被告裕达工程公司（乙方）与被告宾信公司（丙方）签订《来宾城南幼儿园、来宾城南小学、来宾城南初级中学等建设项目工程投资总承包合同补充协议》，约定变更来宾城南幼儿园、来宾城南小学、来宾城南初级中学的项目业主为丙方，丙方按照甲方和乙方签订的《来宾城南幼儿园、来宾城南小学、来宾城南初级中学等建设项目工程投资总承包合同》履行甲方应履行的权利和义务，乙方继续按原合同履行乙方的权利和义务。 2015年1月，被告郑国超代表来宾城南初级中学工程项目部（乙方）与被告裕达工程公司（甲方）签订《来宾城南初级中学建设项目工程项目经营管理责任书》，约定甲方将来宾城南初级中学建设项目工程委托乙方进行经营管理，工程项目总建筑面积37669.07平方米，估算总投资7586万元。项目经营管理方式：本项目由乙方进行委托经营、目标管理、成本控制、确保上交，主合同中约定的属于承包方应履行的义务和责任由乙方代表甲方履行。项目经营管理责任人的责任为：由责任人对本项目实施的全过程的履约负全部经济责任，工程施工所需投入的资金全部由责任人出资（包括但不限于主合同要求提交的履约保证金、农民工工资保障金、报建应交的费用等），产生的债务由责任人全部承担，项目成本单独核算，工程盈亏由责任人负责。乙方指定郑国超办理该项目工程款项的使用及往来结算事宜，责任书还就其他事项进行了约定。被告郑国超在乙方“项目负责人或经营管理责任人”处签字捺印。 2016年2月16日，被告郑国超（承包人、甲方）与原告（分包人、乙方）签订《裕达·来宾城南中学项目铝合金窗安装工程施工专业分包合同》，约定将裕达·来宾城南中学项目铝合金窗包工包料及制作安装工程发包给原告，承包单价为90系列推拉窗（型材厚度：1.2ｍｍ；玻璃厚度：5＋6Ａ＋5中空透明玻璃）单价346元∕㎡（不含税）。此单价包含了铝型材、产品配件、玻璃、制作、运输及安装全过程中发生的成本、利润、管理费；上述综合单价也包括国家、自治区规定的失业、养老、工伤、医疗、女工生育等保险费及各项费用以及计生证、身份证和暂住证等费用，并包验收合格以及提供有效的质量检验证明资料，结算时，按实际发生面积结算，本单价为固定包干价。结算方式及期限（以栋为单位支付工程进度款）：1．铝合金单栋材料进场后，乙方安装窗框完毕三日内，乙方凭验收手续，甲方支付工程款总价的40％给乙方。2．窗扇玻璃安装完毕三日内经甲方主管施工员、监理及质量管理中心验收合格后，乙方凭验收手续，甲方在七日内支付工程总款的40％给乙方。3．整栋楼验收合格交付后，七日期内甲方支付工程总款的17％给乙方。4．留工程总价3％工程款作为保修金，质保期为一年；保修金返还条件满足后，除扣除相关违规、违约及代维修费用外，于次月15日后的5个工作日内无息返质保金。质量保修期从项目完成后经相关行政部门验收，并取得备案证明之日算起1年。合同还就其他事项进行了约定。 2016年12月15日，来宾城南初级中学室外附属工程、学生食堂、园林工程、学生宿舍楼1＃、2＃、教学办公综合楼竣工验收合格。2019年7月4日，被告郑国超签署《城南初级中学门窗工程（涂波）班组结算单》，确认来宾城南初级中学学生食堂、教学办公综合楼、学生宿舍楼1＃、2＃、风雨球馆的建筑装饰装修的最终结算金额为2170000元，工程款支付情况需要和财务部门核对。2017年1月3日，被告郑国超签署《城南初级中学建设项目工程防盗网（倪海山）班组工程款结算单》，确认4＃宿舍楼一层防盗网安装锌钢栏杆总价为14520元。2020年6月18日，原告与被告郑国超共同签署《涂波与郑国超班组对账单》，对账单表格上方载明“截止日期：2016年5月20日至2019年12月31日”，项目摘要记载如下：2016年5月20日，付工程款（张瑶支付）50000元；2016年6月14日，付工程款50000元；2016年6月27日，付工程款180000元；2016年7月18日，付工程款500000元；2016年8月29日，付工程款250000元；2018年2月12日，裕达代付工程款300000元，已付工程款合计1330000元；2017年1月15日，城南中学防盗网工程款结算单（倪海山）14520元；2017年7月17日，城南中学卫生间该排气洞费用5880元；2019年7月4日，城南初级中学门窗（涂波）班组结算单2170000元，工程款合计2190400元；截止2019年12月31日，郑国超班组欠涂波班组工程款金额为：860400元。后原告以剩余的工程款未得到支付为由，诉至法院。 另查，来宾城南初级中学建设项目于2016年12月15日竣工验收合格，2018年6月22日完成竣工结算审定，工程结算审定价为82521684.54元。2019年9月，被告裕达工程公司编制《来宾城南初级中学建设项目工程（郑国超班组）竣工计算书》，该结算书中结算单载明的结算结果为：城南中学工程结算总价为74563669.41元，质量保证金为3728183.47元，本次竣工结算进度款为-5411258.25元，但该结算书无被告郑国超的签字确认。庭审中，被告郑国超对被告裕达工程公司的该结算书不予认可，且认为还没有进行最终结算。 再查，法院受理关联案件（2020）桂1302民初4368号中，被告宾信公司向法院提交《关于来宾城南初级中学建设项目工程款支付情况的说明》，载明：城南中学项目工程结算审定价为82521684.85元，已支付77029518.31元，尚欠5492166.54元（含5％工程保修金），被告裕达工程公司对上述款项予以确认。 经双方当事人进行庭外协商未能达成一致意见。 一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质所订立的建设工程施工合同应属无效。从被告裕达工程公司与被告郑国超签订的《来宾城南初级中学建设项目工程项目经营管理责任书》及被告郑国超与原告签订的《裕达·来宾城南中学项目铝合金窗安装工程施工专业分包合同》载明的内容，结合当事人的陈述分析，当事人之间的合同关系属于建筑工程施工合同关系范畴，原告及被告郑国超系自然人，不具备建设工程施工资质，亦没有证据证实原告及被告郑国超与被告裕达工程公司存在劳动合同关系，因此当事人所签订的该合同（协议）应当认定无效。根据《最高人民法院关系审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，原告已经按照合同约定完成项目工程的施工义务，其项目已经竣工验收合格，被告郑国超作为与原告存在直接的承包合同关系相对方，应当按照合同约定向原告承担直接支付工程款的责任。被告郑国超经与原告结算对账后确认工程款合计2190400元，尚欠860400元，至今未能向原告进行支付，故原告据此诉讼请求被告郑国超支付款项860400元，于法有据，符合当事人的约定，法院予以支持。被告郑国超抗辩其是被告裕达工程公司委托的项目管理人，双方存在劳动合同关系，其是履行职务行为，责任由裕达工程公司承担。但本案查明的事实显示没有证据证实双方存在劳动合同关系，且从双方签订的工程项目经营管理责任书约定的内容看，责任书的性质属于项目工程的承包关系，该抗辩意见与客观事实不符，法院亦不予采信。 关于支付欠付工程价款利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十七条、第十八条规定，原告与被告郑国超之间签订的合同没有对欠付工程价款利息计付标准进行明确约定，而案涉来宾城南初级中学建设项目已于2016年12月15日竣工验收合格。2020年6月18日，被告郑国超在结算单上签字确认工程款及尚欠860400元，双方的结算单亦未涉及支付利息的内容。结合本案实际情况，兼顾公平原则，法院确认以所欠工程款860400元为基数，从2020年6月19日起计算利息。根据中国人民银行于2019年8月16日发布的2019年第15号公告的要求，自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。故法院确定利息计算方式以860400元为基数，从2020年6月19日起至付清全部款项之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。 关于被告裕达工程公司的民事责任问题。被告裕达工程公司作为项目工程的总承包方，其将承包的工程转包给不具备建筑工程施工资质的被告郑国超，存在过错。同时，被告裕达工程公司与被告郑国超尚未进行工程价款的结算，被告裕达工程公司未能提供证据证实其已经不欠付被告郑国超的工程价款，故被告裕达工程公司的抗辩意见理据不充分，法院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第二十四条规定，结合本案实际情况分析，原告请求裕达工程公司承担支付责任，于法有据，法院予以支持。但是原告要求裕达工程公司承担直接支付责任不当，法院依法确认被告裕达工程公司对被告郑国超所欠付原告工程款860400元承担连带清偿责任。 关于被告宾信公司的民事责任问题。被告宾信公司作为项目工程的发包方，其将工程发包给被告裕达工程公司承包，宾信公司向法院出具书面说明称，城南中学项目工程结算审定价为82521684.85元，已支付77029518.31元，尚欠5492166.54元（含5％工程保修金），被告裕达工程公司对此予以确认。依据《来宾市城南幼儿园、来宾城南小学、来宾城南初级中学等建设项目工程投资总承包合同》约定，质量保修金为经甲方委托审定的工程结算总价的5％（无息），本案项目于2016年12月15日竣工验收合格，并于2018年6月22日完成竣工结算审定，根据约定，本案项目工程质量保修金为4126084.24元（82521684.85元×5％）。再根据支付工程款的约定，在工程竣工验收后壹年内宾信公司应按审定价款向裕达工程公司支付至95％的工程款，即78395600.61元（82521684.85元×95％），但截止目前，发包方宾信公司仍未按约定付清约定的进度款，尚欠裕达工程公司1366082.3元（78395600.61元-77029518.31元）。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第二十四条规定，宾信公司应在欠付工程款1366082.3元范围内对本案确认的尚欠工程款860400元承担支付责任。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告郑国超向原告涂波支付工程款860400元；二、被告郑国超向原告涂波支付工程款利息，利息计算方式：以860400元为基数，自2020年6月19日起至付清全部款项之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；三、被告广西裕达工程有限公司对被告郑国超的上述债务承担连带清偿责任；四、被告广西来宾宾信投资集团有限公司在欠付被告广西裕达工程有限公司工程款1366082.3元范围内，对上述工程款860400元承担支付责任；五、驳回原告涂波的其他诉讼请求。本案受理费13801元，由被告郑国超、广西裕达工程有限公司负担（于判决生效七日内交纳）。 本院二审期间，上诉人裕达工程公司提交以下证据：证据1《中华人民共和国营业税暂行条例》，证明案涉工程“城南初级中学”项目，营业税适用3%的税率，郑国超承担营业税及附加2386037.42元；证据2借款凭证，证明上诉人支付郑国超向第三方的8500000元借款，上诉人已支付完毕。被上诉人质证认为，对这两组证据的三性均不认可；证据1当中的税收和税率与本案无关；证据2当中的借款人并非全部都是郑国超，借款关系与施工合同关系是不同的法律关系，用其他人的借款抵扣郑国超的工程款没有任何依据。原审被告宾信公司质证认为，对上诉人提交的证据没有意见。本院认证意见，证据1属于颁布的法律法规，但因郑国超与裕达工程公司尚未进行正式结算，所以对该证据证明目的不予采信；对证据2因借款人涉及到案外第三人，对上诉人的证明目的不予采信。 原审被告宾信公司提交证据：银行回单、增值税专用发票，证明宾信公司在2020年12月30日支付给裕达工程公司1613467元，宾信公司现不再欠付裕达工程工程款。上诉人裕达工程公司质证认为，具体情况需要庭后与公司财务了解，庭后出具书面说明，如果没有庭后出具书面说明就表示认可宾信公司该份证据三性。被上诉人质证认为，对证据的关联性、合法性不予认可。本院认证意见，因上诉人裕达工程公司至今未出具书面说明，而上述证据具有真实性、合法性、关联性，应予采信。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 另查明，2020年12月30日，宾信公司向裕达工程公司支付工程款1613467元

一、维持广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2020）桂1302民初4364号民事判决第一、二、三、五项； 二、撤销维持广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2020）桂1302民初4364号民事判决第四项。 二审案件受理费12404元，由上诉人广西裕达工程有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长罗永森 审判员覃学敏 审判员田宁芳 二〇二一年九月六日 法官助理张茜 书记员李璐

2021-09-29