上诉人广饶广济建筑工程有限公司（以下简称广饶广济公司）因与上诉人山东龙盛食品股份有限公司（以下简称龙盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2021）鲁1481民初571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结

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广饶广济公司上诉请求：1.依法撤销山东省乐陵市人民法院作出的（2021）鲁1481民初571号民事判决；2.改判龙盛公司向广饶广济公司支付工程款2346351.77元；3.诉讼费用由龙盛公司承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，证据不足，判决不当。一、给付工程款的比例问题。原审判决认定：“给付工程款的比例问题，根据双方签订的补充协议约定……被告应按照合同约定的80%比例支付工程款。……根据合同关于工程审计完成后付至工程总价款的90%，余款留作保修金，工程竣工验收合格满五年付清的约定，原、被告均未提供证据证明涉案工程经过审计，80%以后支付工程款的条件未成就。”原审这一事实认定不清，判决不当。龙盛公司应付款至总工程款的98%，理由是：1.龙盛公司应付款至总工程款的98%的条件已经成就。双方协议约定：“工程款支付方式为工程主体完成（结构封顶）经验收合格，付至工程合同价款的50%，工程竣工并验收合格，付至工程合同价款的80%（并无息退还履约保证金），工程审计完成后付至工程总价款的90%，余款留作保修金，工程竣工验收合格满一年付至工程总价款的95%，工程竣工验收合格两年付至工程总价款的98%，工程竣工验收合格满五年付清。”本案工程于2018年11月9日通过竣工验收，龙盛公司也早已使用，至2021年1月23日本案提起诉讼，已逾两年。因此，付至工程总价款的98%的条件已经成就。2.审计问题。（1）根据双方合同约定：“合同价款为650万元，合同价格形式为固定总价。”另约定：“合同总价包含的风险范围为本工程固定总价包死，除现场签证，设计变更及双方另有约定外，本工程所有价格不再调整。”对于650万元的固定合同价款，无审计必要，况且龙盛公司在原审中也称广饶广济公司在该工程中亏本了。因此，其中650万元的固定合同价款，审计不应成为付款比例的条件。（2）审计应由龙盛公司组织进行，其既不组织审计，又不支付工程款，属违约行为。（3）原审中，龙盛公司并未主张因未审计而不支付工程款，原审判决超出了当事人的诉讼请求，显属不当。二、因现场签证而增加工程款的问题。原审判决认定：“龙盛公司虽对涉案工程量的变更不予否认，但原告提交增项工程预（结）算书系原告单方制作，且被告不予认可，因此对原告主张的增项工程款301184.5元，碍难支持。”这一判决，有失公正。根据双方的合同约定：“工程结算方法为最终结算价＝固定合同价款＋设计变更现场签证”。涉案工程施工过程中，龙盛公司多次现场签证增加工程量。对此，在原审庭审中龙盛公司并不否认，原审判决也已认定。龙盛公司对广饶广济公司提交的增项工程预（结）算书在工程竣工验收合格后逾两年多的时间迟迟不予审计及答复，应视为其认可该工程预（结）算书。因此，原审判决以“工程预（结）算书系原告单方制作，被告不予认可”为由，不予支持广饶广济公司的该项主张，有失公正。三、扣减工程款的问题。原审判决认定：“根据被告提交的包括给排水、强弱电等在内的安装工程及装修工程委托他人施工的相关证据及监理单位出具的关于广饶广济公司中途撤场的证明，可以证实广饶广济公司作为承包方所施工工程存在部分工程未完工，由龙盛公司再行委托他方施工的情况……根据监理单位出具的证明及证人姜某（监理单位监理工程师）的证言可以印证广饶广济公司在2018年7月停工撤场后未再按要求返修整改，……龙盛公司为未完工部分的施工支出，工程质量不合格部分的返修支出……视为期间广饶广济公司支付的涉案工程款的一部分，可在本案的应付工程款中予以扣减……龙盛公司为完成涉案工程，另行委托第三方完成施工、返修并支出相应费用共计663638元。”原审判决上述认定事实不清，证据不足。1.监理单位山东贝特建筑项目管理咨询有限公司出具的证明不具有证据效力，证人姜某的证言不可采信。理由是：第一、监理单位山东贝特建筑项目管理咨询有限公司出具的证明和证人姜某的证言与龙盛公司委托第三方施工的相关证据存在严重矛盾，不具有真实性。监理单位山东贝特建筑项目管理咨询有限公司出具的证明：“监理人员于2018年7月6日给广饶广济建筑工程有限公司下达整改通知督促其进行整改，但广饶广济公司于2018年7月7日停工，建设单位与我方监理人员多次督促其复工未果，广饶广济公司于2018年7月8日人员离场，剩余广饶广济公司已施工工程存在质量问题建设单位要求整改，因广饶广济公司不安排人整改，由建设单位另找第三方进行整改并完成后续工程施工。”证人姜某的证言除了和监理单位的证明基本一致外，还证明：“在2018年7月6日之前绝无第三方在该工程中进行返修施工。”而龙盛公司委托第三方施工的相关证据，证明其中马荣彬（第三方）已经于2018年5月17日进场返修（5＃车间剔凿及浇筑、清理以及二、三楼垫层维修）。显而易见，监理单位山东贝特建筑项目管理咨询有限公司出具的证明和证人姜某的证言不真实。第二，监理单位山东贝特建筑项目管理咨询有限公司出具的证明不符合证据形式，既不属于书证，也不属于证言。第三，监理单位山东贝特建筑项目管理咨询有限公司在该项目中多收取了龙盛公司15000元的监理费，与龙盛公司存在利益关系，存在监理单位山东贝特建筑项目管理咨询有限公司与证人姜某因多收取监理费而出具虚假证据的嫌疑。2.原审认定广饶广济公司在涉案工程中有未完工项目，缺乏证据。上述判决认定的款项均产生于龙盛公司擅自委托第三方返修的广饶广济公司已施工项目。3.没有有效证据证明返修项目已经通知广饶广济公司及取得其认可。4.返修开始于所谓质量不合格项目出现争议之前。因质量问题委托鉴定的时间为2018年6月8日，而返修于2018年5月17日已经实施（龙盛公司与马荣彬的施工合同为证），龙盛公司的行为违约。5.龙盛公司委托第三方施工的相关证据显示存在重复返修的情形，具有不真实性。6.返修费用存疑，广饶广济公司不予认可。因此，龙盛公司擅自委托第三方返修广饶广济公司已施工项目，假设返修项目及支出真实，亦应由龙盛公司自行承担。 龙盛公司辩称，1.广饶广济公司并没有将施工工程全部施工完毕，因此只应当就其已施工工程主张工程款，而不应当按进度付款。2.工程量变更包括增加或减少。广饶广济公司只提供了工程量变更的单据，但没有提供相应的数额，数额是其单方计算而成，因此不应认定。3.证据之间有个别地方的矛盾，不影响整体的认定。根据广饶广济公司上诉状的陈述，如果其当时还在工地，如有第三方进行施工，作为施工总承包，其为什么不阻止，广饶广济公司对相应的工程是否做过应提供相应的证据。本案中一个不争的事实就是二、三层楼层的垫层以及楼面确实存在质量问题，需要重新返工修理。广饶广济公司没有返工修理，这个事实应当予以认定。综上，龙盛公司认为一审判决存在问题，具体情况详见上诉状。 龙盛公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，依法改判驳回广饶广济公司的诉讼请求或发回一审法院重审；2.广饶广济公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、广饶广济公司并未施工完毕，无权索要未施工部分的工程款，一审法院以双方合同约定的650万元价款计算工程款是错误的。双方签订的《建设工程施工合同》约定的工程价款为650万元，此价款是全部工程施工完毕，含增值税专用发票价格。龙盛公司已提供了广饶广济公司所做的工程预算，明确了工程价款的构成。根据双方签订的《建设工程施工合同补充协议》第三页第五条工程款支付方式的约定，工程主体完成（结构封顶）经验收合格，付至工程合同价款的50%。广饶广济公司主体工程完工后，经验收合格，龙盛公司已按合同价款的50%付给广饶广济公司，广饶广济公司继续施工5号车间二层、三层楼面垫层混凝土及外墙抹灰。监理工程师发现广饶广济公司施工的该部分工程存在质量问题，要求广饶广济公司停止施工进行整改，双方产生争议，经山东建大工程鉴定加固研究院鉴定，广饶广济公司施工的建筑工程存在严重的安全质量问题，并作出了《鉴定报告》（鉴字ＮＯ.2018ＪＤ0844）及《鉴定报告》（鉴字ＮＯ.2018ＪＤ0845）。之后广饶广济公司拒绝返修，拒绝继续施工，因此主体工程完工后的工程，包括5号车间二层、三层楼面垫层混凝土及外墙抹灰，因质量不合格的返工全部不是由广饶广济公司所施工，一审中监理公司已出具证明，现场监理人员到场作证，并且龙盛公司提供了大量的证据，已完成举证责任，一审法院予以认定。因此按照谁主张谁举证的原则，广饶广济公司应对其工程量进行举证，证实其施工完成的工程量，并结合施工预算算出其施工部分的工程款。广饶广济公司只能就此部分主张权利。广饶广济公司离场剩下的施工工程，不管龙盛公司已付给第三方，还是未付给第三方，不管有票据还是没票据，合同是否正规，都是必然产生的费用，于法于理都不应算在广饶广济公司头上，不能仅凭竣工验收报告，就推定是广饶广济公司全部施工完成，将工程款的全部结算给广济公司。一审法院在已查清广饶广济公司未施工完毕的情况下，按全部施工完成的650万元工程价款要求龙盛公司结算工程款，明显存在错误。二、广饶广济公司在施工中多次出现施工质量不合格，由此造成的整改、返工、延误工期等费用及给龙盛公司造成的损失全部由广饶广济公司承担。广饶广济公司施工中多次出现质量问题，为此龙盛公司及监理公司多次给广饶广济公司下达整改通知，龙盛公司依据两份鉴定报告对广饶广济公司提出返工处理，并下达了整改通知。根据《中华人民共和国民法典》第801条：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”的规定及双方《建设工程施工合同补充协议书》第八条第12项、第十一条第2项的规定，因质量不合格造成的改建、返工。广饶广济公司找第三方返工所花费用应全部由广饶广济公司承担，广饶广济公司并应承担返修加赔偿费用2倍的违约金及工期延误的违约责任。三、广饶广济公司给龙盛公司造成损失，应承担的违约金，龙盛公司保留向广饶广济公司追索的权利。另，根据《建设工程施工合同》的约定，该工程开工日期为2017年6月30日，计划竣工日期是2017年12月28日，工期为180天，而实际竣工日期是2018年11月9日，共延期315天。根据《中华人民共和国民法典》第801条的规定，经过修理或者返工、改建后造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。根据广饶广济公司与龙盛公司签订的《建设工程施工合同》中对违约责任的约定，《补充协议书》第十一条第一项，违约责任的约定：延期超过30日的，每延期一天，按固定总价的5‰承担违约金。经计算违约金为每日32500元，逾期交付工程315天，违约金共计10237500元，远超出欠付工程款部分。综上，广饶广济公司未施工完成，在施工过程中管理混乱，施工中因质量问题多次整改返工，造成工期延误，给龙盛公司造成重大经济损失，龙盛公司给付广饶广济公司的施工款已远远超出广济公司应得的施工款项。 广饶广济公司辩称，龙盛公司既主张不应按照合同约定的650万元计算工程款，又主张维修费应从工程款中扣减，明显矛盾且均不成立。1.本案所涉工程款已经竣工验收合格，《竣工验收报告》明确施工单位为广饶广济公司。2.广饶广济公司已经为龙盛公司开具合同全额增值税专用发票，龙盛公司也将税款从工程款中扣减。3.龙盛公司因委托案外人对工程进行维修产生的费用，其在付款通知单中注明“此款在广饶广济工程有限公司工程款中扣除”，且也向广饶广济公司提出该项主张，表明龙盛公司既认可广饶广济公司已经全面施工完毕，也认可应按合同金额650万元向广饶广济公司支付工程款。4.龙盛公司委托案外人对工程进行维修，属违约行为，由此产生的费用应由龙盛公司自担。综上所述，请求法院依法驳回龙盛公司的上诉请求。 广饶广济公司向一审法院起诉请求：1.判决龙盛公司向广饶广济公司支付工程款2346351.77元；2.诉讼费用由广饶广济公司承担。 一审法院认定事实：2017年5月30日，广饶广济公司以工程总价650万元投标龙盛公司5号车间工程。2017年6月27日，龙盛公司作为发包方与广饶广济公司作为承包方就龙盛公司5号车间工程及有关事项签订建设工程施工合同。合同约定工程名称为山东龙盛食品股份有限公司5号车间工程，工程内容为设计施工蓝图内除甲方指定发包外的全部工程内容，工程承包范围详见补充协议第二条，合同工期为2017年6月30日至2017年12月28日，合同价款为650万元，合同价格形式为固定总价，工程质量符合合格，符合工程施工质量验收标准，监理人为山东贝特建筑项目管理咨询有限公司。合同还约定了承包人应承担因其违约行为而增加的费用和延误的工期，合同当事人可在专用合同条款中另行约定承包人违约责任的承担方式和计算方法；项目经理未经批准，擅自离开施工现场的，每次支付发包人违约金500元／次；承包人主要施工管理人员擅自离开施工现场的，支付给发包人违约金500元／次；禁止分包转包；投标人在签订合同前向招标人缴纳履约保证金，在工程竣工验收合格后无息退还；因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法执行补充协议；合同总价包含的风险范围为本工程固定总价包死，除现场签证，设计变更及双方另有约定外，本工程所有价格不再调整。承包人未按时移交工程的，违约金的计算方法为每延误一天承包人支付给发包人工程总价款0.2%的违约金。龙盛公司与广饶广济公司分别在该合同上盖章确认。当日，龙盛公司作为发包方与广饶广济公司作为承包方又签订一份建设工程施工合同补充协议，协议约定本工程为总价合同，工程总价650万元（含增值税专用发票），承包范围为设计施工蓝图内除甲方指定分包外的全部工程内容，及甲方要求的全部装修内容，其中安装工程施工范围包括给水、排水、弱电、强电、室内楼梯扶手、栏杆，装修工程施工范围包括内墙面顶面刮腻子刷乳胶漆、车间地面Ｃ25混凝土地面抹平压光，达到环氧地坪或混凝土固化剂的施工标准、外墙刷外墙漆，甩项工程包括钢楼梯门厅轻钢雨棚、基础防腐处理工程、外墙保温、加工区环氧地坪或混凝土固化剂面层，甲方分包工程则包括铝合金门窗工程、电梯工程及消防工程。协议另约定，工程款支付方式为工程主体完成（结构封顶）经验收合格，付至工程合同价款的50%，工程竣工并验收合格，付至工程合同价款的80%（并无息退还履约保证金），工程审计完成后付至工程总价款的90%，余款留作保修金，工程竣工验收合格满一年付至工程总价款的95%，工程竣工验收合格两年付至工程总价款的98%，工程竣工验收合格满五年付清。工程结算方法为最终结算价＝固定合同价款＋设计变更现场签证。合同总价中有关费用处理部分约定，本工程水电费按照乐陵市电业公司及自来水公司规定的施工用水用电价格加损耗收取，费用均已包含在合同总价中；除甲方以书面形式对招标图纸进行澄清、变更和补充的内容外，乙方在中标后不得以图纸仍存在“错、漏、碰、缺”等设计问题而提出增加费用的请求，因此引起的任何工程价款增减均已包含在合同总价中；垃圾清运费乙方已自行计算，相关费用已包含在合同总价中；乙方已考虑到依照报价文件以及乙方认为承担本工程招标范围内全部施工内容而需要发生的其他成本支出，所需费用均已包含在合同总价中。关于保修部分约定，如有下列情况之一发生，甲方有权另行聘请施工单位进行维修，由此引起的一切费用（另计取25%的管理费）和责任由乙方承担：1.接到甲方返修通知（口头或书面）后拒不到现场处理问题；2.超过规定的到场时间后12小时仍未赶到现场。因乙方责任造成返修、赔偿的，乙方应按照以下标准赔偿甲方直接和间接损失：直接返修加直接赔偿的费用在2000元以下的，按照3倍计算；直接返修加直接赔偿的费用在2000元以上的，按照2倍计算。按上述办法计算出的费用总额由甲方书面知会乙方，无需征得乙方书面签收意见即可直接从乙方保修款中扣除。关于违约责任部分约定，竣工延期超过30日的，每延期一天，按固定总价的千分之五承担违约金，延期超过30天的甲方有权解除合同，乙方承担因乙方工期延误的违约责任并扣除全部履行保证金。质量不合格的，乙方负责无条件返修直至验收合格并且承担甲方因此所产生的工期延误社会影响等一切责任。龙盛公司与广饶广济公司分别在该协议上盖章确认。2017年7月6日，双方再次签订山东龙盛食品股份有限公司5号车间建设工程施工合同补充协议，协议约定，劳动保障金由发包方先行进行缴纳（84500元整），工程结束后乐陵住建局把此款项拨付给承包方，到时再由发包方从承包方的总包费（650万元）中进行扣除（按乐陵住建局实际拨付额度）。龙盛公司与广饶广济公司分别在该协议上盖章确认。合同签订后，广饶广济公司即对涉案工程进行了施工。2017年11月15日，龙盛公司工作人员史鹏程出具增项内容材料，该材料并加盖龙盛公司公章确认。2018年4月16日至2018年5月10日期间，史鹏程又分别出具四份增项工程、变更情况材料。2017年8月29日、11月23日，监理单位山东贝特建筑项目管理咨询有限公司联合乐陵市工程质量监督站分别出具两份建设工程（质量）整改报告，就整改情况及整改方案分别进行了叙述，施工单位广饶广济公司、建设单位龙盛公司及监理单位山东贝特建筑项目管理咨询有限公司分别在该两份整改报告上盖章确认。2017年7月18日至2018年5月23日期间，监理单位向广饶广济公司发出11份监理通知单，要求对部分问题进行整改，其中部分监理通知单上有广饶广济公司工作人员签字。2018年5月29日，龙盛公司委托山东建大工程鉴定加固研究院对5号车间二、三层楼面垫层Ｃ25细石商砼、楼面底板（厚大口山土大。度、强度）、外墙灰（强度）质量进行鉴定，广饶广济公司、山东贝特建筑项目管理咨询有限公司、德州中联混凝土乐陵分公司、龙盛公司分别派代表或现场质量监督员签字鉴证认可。2018年6月8日，山东建大工程鉴定加固研究院对龙盛公司5＃车间二层、三层楼面垫层混凝土抗压强度及外墙抹灰砂浆抗压强度鉴定，并作出鉴定结论：1.所测本工程二层、三层楼面垫层混凝土强度不满足设计要求；2.所测本工程现场搅拌外墙抹灰砂浆强度不满足设计要求。2018年6月8日，山东建大工程鉴定加固研究院对龙盛公司5＃车间二层楼面板承载力鉴定，并作出鉴定结论：所测本工程二层楼面板4-5-Ｂ-Ｃ、二层楼面板6-7-Ａ-Ｂ及二层楼面板5-6-Ａ-Ｂ承载力满足安全使用要求，其余所测构件承载力均不满足安全使用要求，建议进行加固处理。龙盛公司为此支出工程鉴定费20000元。2018年7月6日，监理单位山东贝特建筑项目管理咨询有限公司向广饶广济公司发出监理通知单，内容主要为二层、三层楼Ｐ018Ｆｉ面垫层混凝土强度均不满足设计要求；本工程外墙抹灰砂浆：现场搅拌砂浆抗压强度不满足设计要求；外墙施工过程中已通知你单位挂网不符合设计要求，你项目施工过程中未整改回复，导致工程完成后墙皮脱落。现要求你公司拿出有效整改方案（三天内）并具体落实整改，否则将与甲方协商做清场处理。广饶广济公司工作人员签字确认收到。2018年11月9日，双方当事人对涉案工程组织验收，并出具竣工工程质量验收报告，该验收报告显示：验收人员组成情况：建设单位山东龙盛食品股份有限公司、监理单位山东贝特建筑工程管理咨询有限公司、设计单位山东高新工程设计有限公司、施工单位广饶广济建筑工程有限公司、勘察单位山东鲁北地质工程勘察院。竣工工程质量检查情况（含工程质量控制资料情况）：1.所含分部工程的质量均已验收合格；2.质量控制资料已完整；3.所含分部工程中有关安全、节能、环境保护和主要使用功能的检验资料均完整；4.主要使用功能的抽查结果均符合相关专业验收规范的规定；5.观感质量均符合要求。质量等级评定情况为合格。勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位均同意通过竣工验收，并均在验收报告上盖章签字确认。工程竣工验收后即交付龙盛公司使用。另查明，2018年6月1日，龙盛公司因向乐陵山水水泥有限公司购买商砼作出付款通知单，并备注“2018.6.1预付5＃车间楼顶防水压顶款45500元，本款在广饶广济工程有限公司工程款中扣除，含税运费”，同日龙盛公司向乐陵山水水泥有限公司转账支付45500元；2018年6月7日，龙盛公司因向乐陵山水水泥有限公司购买商砼作出付款通知单，并备注“2018.6.7预付5＃车间二楼地面水泥款91000元，此款从广饶广济工程有限公司工程款中扣除，含税运费”，同日龙盛公司向乐陵山水水泥有限公司转账支付91000元；2018年7月25日，龙盛公司因向乐陵山水水泥有限公司购买商砼作出付款通知单，并备注“5＃车间二三楼地面用商砼款共计162670元，已付136500元，现付余款26170元，已清账，此款从广饶广济工程有限公司工程款中扣除，含税运费”，次日龙盛公司向乐陵山水水泥有限公司转账支付26170元；2018年7月4日，龙盛公司因向薛明购买商砼作出付款通知单，并备注“2018.7.4日预付5＃车间用Ｃ25细石商砼12方，单价400元，金额4800元，含税含运费价格，此款从广饶广济工程款中扣除”，同日龙盛公司工作人员白新忠向薛明转账支付4800元；2018年5月17日、6月27日，龙盛公司与马荣彬分别签订两份五号车间施工合同，由马荣彬负责5＃车间二、三楼地面剔凿及浇筑、清理以及二、三楼垫层维修，后马荣彬出具两份收到条，表示收到龙盛公司支付的剔凿清理费及浇筑人工费共计82500元；2018年7月10日，龙盛公司出具付款通知单，备注“5＃车间二、三楼地面返工绑扎钢筋人工费共计金额10000元，此款从广饶广济工程款中扣除”，次日由王玉池出具收到条，表示收到龙盛公司支付的人工费10000元；2018年7月5日，龙盛公司因水泥地面打磨、滚刷水泥粘合剂款向史可全作出付款通知单，并备注“2018.7.5日付5＃车间二、三楼地面打磨处理款共计金额20000元，二、三楼滚刷水泥粘合剂款总计金额15600元。合计金额35600元，不开票，此款从广饶广济工程款中扣除”，同日史可全出具收据一份，表示收到龙盛公司支付的款项共计35600元，2018年7月10日，龙盛公司工作人员白新忠向史可全通过银行转账35000元，付款用途处备注龙盛工程款；2018年7月6日，龙盛公司向尹金岭作出付款通知单，并备注“2018.6.2日-7.2日防裂网共139捆，单价50元，金额6700元。此款从广饶广济工程有限公司工程款中扣除”。7月10日龙盛公司工作人员白新忠通过银行转账向尹金岭转账支付6700元；2018年8月21日，龙盛公司向赵恩峰作出付款通知单，并备注“由于5＃车间二楼地面不合格，重新浇筑所造成二楼墙砖破裂，工程维修共206.6米，单价40元／米，金额8264元，含增值税普通发票，此款从广饶广济工程有限公司工程款中扣除”，同日龙盛公司工作人员白新忠通过银行转账向赵恩峰转账支付8200元；2018年8月3日，龙盛公司与张洁签订一份五号车间施工合同，由张洁负责5＃车间二、三楼剔凿及重新浇筑，2018年9月12日，龙盛公司工作人员白新忠通过银行转账向张洁转账支付61768元，9月30日，张洁出具收到条一份，表示收到龙盛公司支付的二三楼地面浇筑人工费共计61768元；2018年9月21日，龙盛公司向刘朝阳作出付款通知单，并备注“5＃车间二、三楼地面损坏，返工修复人工共计6000元，二楼防水修复人工费2600元，墙面剔凿找平人工费1800元，合计金额10400元，此款在广饶广济工程有限公司工程款中扣除，发票已到”，同日龙盛公司工作人员白新忠向刘朝阳转账支付10400元；2018年12月28日，龙盛公司作出付款通知单，并备注“二楼漏水维修，人工加材料费共计550元，无票（账务计入广饶广济账上）”；2018年8月20日，龙盛公司与李国刚签订一份山东龙盛食品股份有限公司5号车间施工工程协议书，约定工程内容为5＃车间外墙裂纹及空鼓渗水工程维修。2018年9月20日至2018年11月26日，李国刚给龙盛公司共出具六份收到条，表示收到龙盛公司支付的5号车间外墙裂纹及空鼓渗水工程维修款共计189000元；2018年12月3日，龙盛公司出具付款通知单，备注“5＃车间工程款（代广饶付款，发票由广饶开具）”，2018年11月26日广饶广济公司出具收据一份，该收据载明数额为92600元，收款事由为山东龙盛食品股份有限公司替广饶广济建筑工程有限公司代付尹明顺、张燕内外墙漆人工费，广饶广济公司在该收据上盖章确认；2018年9月21日，张燕向龙盛公司出具借条一张，表示从龙盛公司处借到现金5万元，同日，白新忠通过银行转账向张燕转账50000元。2018年12月16日，张燕出具证明一份，该证明载明：“在2018年3月经广饶广济刘长宝与我联系，到山东龙盛食品股份有限公司承接五号车间内外墙涂料工程，工程未施工完成，由其他人员接手后我退出施工工地，由山东龙盛食品股份有限公司支付我工程款142600元”；2018年6月16日，臧志刚出具收据一份，表明其收到龙盛公司支付工程款10万元；2018年10月24日，广饶广济公司出具收据一份，该收据载明交款单位为龙盛公司，数额为250000元，收款事由为5号车间工程款（由龙盛代替广济支付赵相来人工费，由赵相来到龙盛直接领取），10月29日，龙盛公司通过银行转账向赵相来转账支付250000元；2018年11月15日，龙盛公司向广饶广济公司出具付款通知单一份，备注为5＃车间工程款（代广饶付开票税金已付），同日广饶广济公司出具收据一份，该收据显示收款方式为现金，交款单位为龙盛公司，数额为72232.73元，收款事由为支付5号工程款（预交发票税款）；2018年7月20日，龙盛公司与禹洋签订5号车间施工工程协议书，约定禹洋负责5＃车间楼梯扶手制作安装施工工程；2018年9月2日，龙盛公司与刘朝阳签订5号车间施工工程协议书，约定刘朝阳负责5＃车间电线、电缆、照明灯具等。2018年10月10日，龙盛公司向刘朝阳出具一份付款通知单，付款通知单备注处分别注明“5＃车间工程中用胶布、自攻钉、1.5ｍ2铜双胶线、塑料胀管、白面板、20软管、三防灯、高光灯管等共计金额39414元，此款从广饶广济工程款中扣除，含代开增值税普通发票”；2018年10月10日，龙盛公司与乐陵市才利友工程机械有限公司签订5号车间施工工程协议书，约定由乐陵市才利友工程机械有限公司负责5号车间施工所产生的所有建筑垃圾进行清理，包含塔吊预制商砼底座的破碎。 2021年2月21日，监理单位山东贝特建筑项目管理咨询有限公司出具证明一份，该证明内容主要为：“......因广饶广济建筑工程有限公司于2018年7月7日单方停工，建设单位与我方监理人员多次督促其复工未果，广饶广济建筑工程有限公司于2018年7月8日人员离场，剩余广饶广济建筑工程有限公司已施工工程因质量问题建设单位要求整改，因广饶广济建筑工程有限公司不安排人整改，由建设单位另找第三方进行整改并完成了后续工程的施工，故该项目于2018年11月9日通过验收，经双方协商山东龙盛食品股份有限公司支付延期监理服务费15000元”。2021年2月22日，监理单位山东贝特建筑项目管理咨询有限公司出具证明一份，该证明内容主要为：“......在项目主体工程施工完成后，广饶广济建筑工程有限公司又对五号车间二楼、三楼垫层、二层楼面板、外墙抹灰、内外墙防水施工，之后我司监理人员在2018年5月18日发现该部分施工工程有质量问题，后经山东建大工程鉴定加固研究院鉴定，五号车间二楼、三楼垫层施工混凝土抗压强度不满足设计要求，外墙抹灰砂浆强度不满足设计要求，鉴定机构出具方案报告应当整改。我司监理人员于2018年7月6日给广饶广济建筑工程有限公司下达整改通知督促其进行整改，但广饶广济建筑工程有限公司于2018年7月7日单方停工，建设单位与我方监理人员多次督促其复工未果，广饶广济建筑工程有限公司于2018年7月8日人员离场，剩余广饶广济建筑工程有限公司已施工工程因质量问题建设单位要求整改，因广饶广济建筑工程有限公司不安排人整改，由建设单位另找第三方进行整改并完成了后续工程的施工......五号车间二楼、三楼垫层、二层楼面板、外墙抹灰、内外墙防水施工质量不合格，广饶广济建筑工程有限公司应当承担整改返工责任，第三方施工完成后，建设单位已将施工款给付第三方，为完成竣工验收，建设单位又联系广饶广济建筑工程有限公司协助于2018年11月9日通过验收。” 再查明，2017年7月7日，龙盛公司向乐陵市建筑企业劳保费用行业管理站缴纳5＃车间的企业养老保障金84500元，并由乐陵市建筑企业劳保费用行业管理站出具山东省建筑企业养老保障金专用票据一份。又查明，2017年7月5日，广饶广济公司通过银行转账向龙盛公司转账200000元作为5号车间履约保证金。2017年7月5日至2020年7月7日期间，龙盛公司通过银行转账分10笔向广饶广济公司共计转账支付工程款4404832.73元。龙盛公司为此主张在其抵扣履约保证金后已支付给广饶广济公司工程款4204832.73元。其中2018年12月6日，龙盛公司向广饶广济公司转账的190000元及164832.73元两笔款项，广饶广济公司于当日将该两笔转款退回给龙盛公司。 一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。龙盛公司与广饶广济公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定履行各自义务。 关于龙盛公司支付工程款的条件是否成就以及支付比例的问题。因竣工验收备案表及竣工工程质量验收报告显示涉案工程经勘察单位、设计单位、建设单位、监理单位和施工单位共同通过竣工验收合格，再结合龙盛公司自认涉案工程已交付使用的事实，诉争工程款给付条件已经成就，广饶广济公司有权参照合同约定节点要求龙盛公司支付拖欠的工程款。根据双方当事人鉴证认可的鉴定报告显示涉案工程二、三层楼面垫层混凝土强度不满足设计要求、现场搅拌外墙抹灰砂浆强度不满足设计要求以及二层楼面板4-5-Ｂ-Ｃ、二层楼面板6-7-Ａ-Ｂ及二层楼面板5-6-Ａ-Ｂ承载力满足安全使用要求，其余所测构件承载力均不满足安全使用要求，建议进行加固处理的意见，广饶广济公司作为承包方所施工工程存在质量不合格的情况。再根据龙盛公司提交的包括给排水、强弱电等在内的安装工程及装修工程委托他人施工的相关证据及监理单位出具的关于广饶广济公司中途撤场的证明，可以证实广饶广济公司作为承包方所施工工程存在部分工程未完工，由龙盛公司再行委托他方施工的情况。至于广饶广济公司抗辩龙盛公司擅自委托第三方整改因而不承担返修费用的意见，一审法院经审理认为，广饶广济公司、龙盛公司及监理单位，在2018年5月29日签字同意委托山东建大工程鉴定加固研究院鉴定前，对涉案工程质量就存在着争议，监理单位在广饶广济公司施工过程中，多次向其发出监理通知单，要求其对工程质量不合格部分进行返修整改，根据监理单位出具的证明及证人姜某（监理单位监理工程师）的证言可以印证广饶广济公司在2018年7月停工撤场后未再按要求返修整改，根据双方签订的补充协议中关于乙方（广饶广济公司）在接到甲方返修通知（口头或书面）后拒不到现场处理问题的，甲方有权另行聘请施工单位进行维修，由此引起的一切费用和责任由乙方承担的约定，龙盛公司有权按照合同约定另行委托第三方完成施工工程或对工程进行返修整改，且返修整改费用应由广饶广济公司承担。因此，对广饶广济公司关于龙盛公司委托他方返修进而不承担返修费用的抗辩，一审法院不予支持。尽管涉案工程存在部分未完工以及质量不合格的情况，但龙盛公司另行委托第三方施工后，双方当事人均认可涉案工程已竣工验收交付使用，涉案工程存在的质量不合格问题不属于地基基础工程和主体结构质量问题，不能成为龙盛公司拒付工程款的抗辩理由，龙盛公司应当按照合同约定给付工程款。至于给付工程款的比例问题，根据双方签订的补充协议约定，工程主体完成（结构封顶）经验收合格，付至工程合同价款的50%，工程竣工并验收合格，付至工程合同价款的80%......涉案工程虽存在质量问题或未完工部分，但涉案工程已经竣工验收合格即按照80%比例支付工程款的条件已成就，被告应按照合同约定的80%比例支付工程款。至于龙盛公司抗辩按50%比例支付工程款的意见，涉案工程虽存在工程质量不合格以及部分工程未完工的情况，但涉案工程已经竣工验收，因此对龙盛公司按50%支付工程款的抗辩意见，一审法院不予采信。而广饶广济公司按照全款主张工程款的意见，根据合同关于工程审计完成后付至工程总价款的90%，余款留作保修金，工程竣工验收合格满五年付清的约定，双方当事人均未提供证据证明涉案工程经过审计，80%以后支付工程款的条件未成就，且工程竣工亦未满五年，广饶广济公司要求按照全款付清无事实及法律依据，一审法院对其按全款要求支付工程款的主张不予支持。 关于工程款数额的认定，双方当事人签订的《建设工程施工合同》及补充协议均明确约定涉案工程为总价合同，工程总价为650万元。广饶广济公司主张施工过程中存在工程量增项，并产生增项工程款301184.5元，一审法院经审理认为，龙盛公司虽对涉案工程量的变更不予否认，但广饶广济公司提交的用于证明增项款项的工程预（结）算书系其单方制作，也没有增项工程款龙盛公司认可的计算基础依据，且龙盛公司不予认可，广饶广济公司单方制作的工程预（结）算书不能证明其增项工程款的实际发生数额，因此对广饶广济公司主张的增项工程款301184.5元，碍难支持，其可组织证据，另行主张权利。故，广饶广济公司应暂以合同约定的工程总价650万元的相应比例，要求龙盛公司支付工程款。合同履行中龙盛公司通过银行转账向广饶广济公司共计转账支付工程款4204832.73元，后龙盛公司又将其中两笔转账190000元及164832.73元退回给龙盛公司，因此，龙盛公司就涉案工程已支付给广饶广济公司工程款为3850000元（4204832.73-190000元-164832.73元）。 关于龙盛公司主张工程价款扣减部分的认定。龙盛公司为未完工部分的施工支出、工程质量不合格部分的返修支出以及税费、代付款支出，应视为其向广饶广济公司支付的涉案工程款的一部分，可在本案的应付工程款中予以扣减，首先关于翻修车间二、三层楼地面及车间内外墙部分，龙盛公司提交其向乐陵市山水水泥有限公司、薛明、马荣彬、王玉池、史可全、尹金岭、赵恩峰、张洁、刘朝阳、李国刚等人作出的付款通知书及相应转账凭证以及部分合同及收到条，可以证实广饶广济公司因质量问题未施工，龙盛公司为完成涉案工程，另行委托第三方完成施工、返修并支出相应费用共计663638元（162670元＋4800元＋82500元＋10000元＋35000元＋6700元＋8200元＋61768元＋10400元＋189000元＋92600元）。关于龙盛公司主张其向贾义就车间二楼漏水维修支出的人工材料费550元，因其仅有付款通知单，而无其他履行凭证相印证，不能证明龙盛公司已就该部分人工费550元进行了实际支出，对该部分不予支持；龙盛公司主张向张燕支付5＃车间工程款142600元（50000元＋92600元），但其提交的张燕出具的证明内容与张燕出具的借条相矛盾，借条载明张燕借龙盛公司50000元，并附有龙盛公司向张燕的银行转账凭证，且凭证上备注付款用途为借款，该两相矛盾的证据不能证明该50000元款项与涉案工程的关联性，故对龙盛公司关于该50000元款项应在广饶广济公司应付工程款中予以扣减的主张，一审法院不予支持；龙盛公司主张5＃车间楼梯扶手、电线电缆及强、弱电、建筑垃圾清理及塔吊预制商砼底座的破碎等工程有相应费用支出，但仅提供了龙盛公司分别与禹洋、刘朝阳以及乐陵市才利友工程机械有限公司签订的施工工程协议书及向山东浩展商贸有限公司曲大林、刘朝阳的付款通知单，并无相应履行凭证，无法确定上述款项是否已经实际支出，亦无法明确向山东浩展商贸有限公司付款与本案涉案工程的关联性，且上述协议及付款通知单内容与龙盛公司申请的证人禹某的证言相矛盾，无法证明龙盛公司就其主张的5＃车间楼梯扶手、电线电缆及强弱电、建筑垃圾清理及塔吊预制商砼底座的破碎部分工程存在费用支出，对其该部分主张，一审法院不予支持。其次关于税款及代付款部分。根据合同约定涉案工程价款为包含增值税专用发票的固定总价，2018年11月15日，龙盛公司向广饶广济公司作出载明“代广饶付开票税金已付”字样的付款通知单，当日广饶广济公司向龙盛公司出具收款事由为预交发票税款的收据，并加盖广饶广济公司公章，上述证据可以证实龙盛公司已就增值税发票税款向广饶广济公司进行了支付，而双方合同约定的工程价款总价包含有增值税款，因此广饶广济公司现以合同总价主张欠付工程款系对税款部分的双重主张，应当在应付工程款部分对税款72232.73元予以扣减；关于代付款部分，广饶广济公司出具数额为250000元并载明有“由龙盛代替广济支付赵相来人工费，由赵相来到龙盛直接领取”字样的收据，且加盖有广饶广济公司公章，表明广饶广济公司对龙盛公司就涉案工程代其付款的行为予以认可，后龙盛公司亦通过银行转账向赵相来转款250000元，该部分代付款应在应付工程款中予以扣减；关于被告主张扣减向臧志刚代付的100000元工程款，有广饶广济公司臧志刚出具的收据为证，且广饶广济公司对此未提出异议，一审法院对该收据予以采信，对龙盛公司要求扣减100000元代付款的主张，一审法院予以支持；至于龙盛公司主张代付的劳动保障金（养老保障金）84500元的承担问题，根据合同约定，该部分劳动保障金由发包方先行缴纳，且龙盛公司提交的山东省建筑企业养老保障金专用票据可以证实龙盛公司已向乐陵市建筑企业劳保费用行业管理站缴纳了5＃车间的企业养老保障金84500元。龙盛公司主张该部分保障金应从应付工程款中予以扣减，但根据合同约定劳动保障金可以进行扣除的前提是待工程结束后乐陵住建局把此款拨付给承包方后，再由发包方在承包方的总包费（650万元）中按乐陵住建局实际拨付额度进行扣除，即劳动保障金可以予以扣除的节点是乐陵住建局拨付此款，因扣除的节点未到，且目前尚未明确乐陵住建局实际拨付款项的数额，直接以保障金缴纳的总数84500元予以扣减显不公平，故对龙盛公司的该项扣减主张，一审法院不予支持，双方当事人可就该劳动保障金的拨付实际发生后，另寻法律途径解决。最后关于龙盛公司主张的其他费用部分，包括电费、延期监理费及工程鉴定费的承担问题。龙盛公司主张的电费明细表系龙盛公司单方制作，不能证明广饶广济公司在施工过程中产生电费支出及支出数额，且广饶广济公司不予认可，故对龙盛公司要求扣减电费费用的主张不予支持。龙盛公司支付的延期监理费及工程鉴定费部分，因双方当事人签订的《建设工程施工合同》及补充协议未就该部分的承担与扣减问题进行约定，双方亦未就该两部分费用的承担另行达成协议，龙盛公司主张的延期监理费及工程鉴定费超出了广饶广济公司主张工程款的诉讼请求范围，且具有独立的请求给付内容，故不应在工程欠款上直接抵销，龙盛公司亦未就这两部分费用提起反诉，根据“不诉不理”之原则，本案不作处理，龙盛公司可组织证据，另行主张权利。综上，龙盛公司在给广饶广济公司的应付工程款中可予以扣减的费用共计1085870.73元（663638元＋100000元＋250000元＋72232.73元）。 至于龙盛公司抗辩主张广饶广济公司因工期延误造成的逾期交付违约金，因违约金主张超出广饶广济公司的诉讼请求范围，且龙盛公司亦未提起反诉。故对龙盛公司关于违约金的主张，本案不作处理，其可另寻法律途径主张权利。综上所述，龙盛公司应按合同约定向广饶广济公司支付工程款，合同履行中龙盛公司已支付工程款3850000元，经庭审查明在欠付款中还应扣除返修费用及代付款等共计1085870.73元，故龙盛公司还应向广饶广济公司支付工程款264129.27元（6500000元×80%-3850000元-1085870.73元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过法释〔2004〕14号）第十一条、第十六条、第十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告山东龙盛食品股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告广饶广济建筑工程有限公司支付工程款264129.27元；二、驳回原告广饶广济建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12785.5元，由被告山东龙盛食品股份有限公司负担1439.3元，由原告广饶广济建筑工程有限公司负担11346.2元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。龙盛公司提交了乐陵市建筑企业劳保费用行业管理站所出具的电汇凭证一份，拟证明在一审中双方争议的由发包方先行缴纳的劳动保障金84500元，已经由广饶广济公司从乐陵市住房和城乡建设局领取，该款项应当从工程款中予以扣除。广饶广济公司质证称，根据《山东省建筑企业劳保费用行业管理方法》第一条及第十一条规定，缴纳劳保费84500元是龙盛公司的法定义务，乐陵市住房和城乡建设局拨付给广饶广济公司劳保费76050元是根据龙盛公司缴纳的劳保费数额按照规定的比例拨付给广饶广济公司的政府补贴，并非退款，不应从工程款中扣除。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2017年7月6日，龙盛公司与广饶广济公司签订的补充协议中约定，劳动保障金由龙盛公司先行缴纳84500元，工程结束后乐陵住建局把此款项拨付给广饶广济公司，到时再由龙盛公司按乐陵住建局实际拨付额度从广饶广济公司的总包费（650万）中进行扣除。龙盛公司于2017年7月7日向乐陵市住房和城乡建设局缴纳了84500元劳动保障金。乐陵市住房和城乡建设局于2019年9月11日向广饶广济公司拨付劳动保障金76050元。对一审查明的其他事实，本院予以确认

一、撤销山东省乐陵市人民法院（2021）鲁1481民初571号民事判决第二项，即“二、驳回原告广饶广济建筑工程有限公司的其他诉讼请求。”； 二、变更山东省乐陵市人民法院（2021）鲁1481民初571号民事判决第一项为：山东龙盛食品股份有限公司于本判决生效之日起十日内向广饶广济建筑工程有限公司支付工程款1371352.03元； 三、驳回广饶广济建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12785.5元，由山东龙盛食品股份有限公司负担7415.5元，由广饶广济建筑工程有限公司负担5370元。二审案件受理费23458元，由山东龙盛食品股份有限公司负担13605元，由广饶广济建筑工程有限公司负担9853元。 本判决为终审判决

审判长张延军 审判员叶卫国 审判员赵瑞玲 二〇二一年八月十三日 法官助理齐凤鸣 书记员于岩

2021-09-28