上诉人汕头市潮阳第二建筑总公司（以下简称潮阳二建总公司）因与被上诉人广东广海房地产开发公司（以下简称广海公司）、原审第三人清远市建筑集团公司、清远市建筑集团第四建筑工程分公司（以下简称清远四建分公司）合作开发房地产合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初6491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结

暂无数据

潮阳二建总公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判支持潮阳二建总公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院未依法调取广海公司的涉案账户流水信息，程序违法。本案中，清远四建分公司是否已经向广海公司支付了协议约定的全部款项是本案的重要事实，潮阳二建总公司无法调取广海公司的涉案账户流水，且清远四建分公司也已经被吊销，因此潮阳二建总公司在一审庭审中多次向法庭提出调取广海公司的涉案账户流水信息，但一审并未调取，程序违法。二、一审法院未查明事实，判决驳回潮阳二建总公司的诉讼请求，属于事实认定不清、适用法律错误。1.在一审中查明的事实已认定广海公司的账号，上述收款账户为潮阳二建总公司与广海公司约定的只能用于开发白云路ＸＸ街解困房综合楼项目。一审法庭责令广海公司提供该账户流水信息或依法调取该账户的流水信息即可查明清远四建分公司已经向广海公司支付了协议约定的全部款项，但一审并未查清该账户的流水信息。2.涉案房地产项目已经全部完工并全部销售，销售时需要广海公司盖章才能完成销售手续，如清远四建分公司未向广海公司支付全部款项，广海公司不会配合完成销售手续，因此涉案款项应己全部支付。 广海公司辩称：一、涉案综合楼项目于1999年竣工完成，至今已超过20年，而潮阳二建总公司直至2020年1月方才提起诉讼。根据《民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条规定，潮阳二建总公司的诉讼请求明显已超过诉讼时效。二、一审法院已充分查明案件事实，广海公司的账户信息与本案事实无关，无需调取该等信息。（一）根据《合作协议书》第一条、第二条的约定和《协议书》第三条的约定即可知，广海公司在涉案项目中仅是挂名单位，并不实际参与项目的开发、建设、销售以及结算，项目的开发、建设、销售、结算均是潮阳二建总公司与项目业主、第三人自行进行，广海公司与潮阳二建总公司之间不存在涉及项目工程款的结算的情况，故并无调取广海公司的账户信息的必要。（二）即便调取广海公司账户信息，也不能证明和反映潮阳二建总公司所称的支付情况。如前所述，涉案项目的款项结算由潮阳二建总公司和清远四建分公司自行进行，账户信息并不能全面反映相关款项的结算情况。而根据工商登记显示，清远四建分公司目前已处于吊销状态，一审法院在一审时经传唤和公告，清远四建分公司并未应诉，故即便调取广海公司账户信息，亦不能证明和反映潮阳二建总公司所称标的额支付情况。（三）根据“谁主张，谁举证”原则，潮阳二建总公司认为清远四建分公司已向广海公司支付协议约定的全部款项，应由其承担举证责任，然而潮阳二建总公司没有任何证据证明清远四建分公司已支付协议约定的全部款项，其应自行承担举证不能的责任。根据广海公司自我核查，并无材料显示清远四建分公司已向广海公司支付协议约定的全部款项。综上所述，本案并无调取案涉账户信息的依据和必要，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条的规定，一审法院未调取涉案账户信息合法合理，不存在程序违法情形。三、清远四建分公司与潮阳二建总公司之间涉及项目的结算与广海公司无关，潮阳二建总公司应当另行起诉。 清远市建筑集团公司、清远四建分公司经本院公告传票传唤，公告期满未到庭应诉，亦未提交书面意见。 潮阳二建总公司于2020年1月20日向一审法院起诉请求：判令广海公司立即支付拖欠的工程款1239539.7元及利息（自2013年10月30日计至实际支付之日止，以中国人民银行同期贷款利率计付）。 一审法院经审理查明：1997年4月9日，潮阳市第二建筑总公司广州分公司（甲方、以下简称潮阳二建广州分公司）与广海公司（乙方）签订《协议书》，约定：甲方与广州市东山区国土局、房管局合作开发白云路ＸＸ西街解困房综合楼，以乙方名义于1994年5月6日与广州市东山区国土局、房管局签订《合作兴建白云路ＸＸ西街解困房综合楼的协议书》，为保证项目的实施，甲方与乙方于1994年5月5日签订《合作协议书》，在实施项目过程中，由于东山区国土局、房管局拆迁延误和甲方后续资金不到位等原因，而无法按“兴建综合楼协议书”约定期限施工建设，对此甲方表示承担责任。甲方愿将项目转让给清远四建分公司，以便履行“兴建综合楼协议书”。据此，双方商定仍以乙方名义于1997年3月25日与清远四建分公司签订《合作开发白云路ＸＸ西街回迁、商住楼协议书》，鉴于项目变动情况，双方经协商，明确重申各方的权利、义务，以利于项目的顺利实施：双方重申1994年5月5日签订的《合作协议书》各项条款所约定的甲方所承担的责任、义务仍有效，甲方负责履行。乙方根据甲方要求同意以广海公司名义与清远四建分公司签订《合作开发白云路ＸＸ西街回迁、商住楼协议书》，该协议约定的广海公司的权利义务，均由潮阳市第二建筑工程公司广州工程处（以下简称潮阳二建广州工程处）享有和承担；清远四建分公司按上述协议支付给乙方的项目开发垫资费900万元，项目开发前期费170万元，以及乙方管理费（按清远四建分公司在该项目中所得楼宇销售额的0.5%），乙方按1994年5月5日签订《合作协议书》收取管理费，其余款由甲方享有，乙方负责及时接转清远四建分公司的付款；甲方同意留给乙方30万元，作为合作开发项目实施的保证金，待合作开发项目完成后，该保证金退还甲方等。 1998年6月22日，潮阳二建广州分公司向广海公司发函称：我单位与贵公司合作开发白云路ＸＸ西商住楼的项目，于—九九四年五月五日双方签订了合作协议书。贵公司只代表我单位与东山区国土局签约，所有利益分配，经济责任均属我单位承担，贵公司只收我方项目开发管理费……后来因为东山区国土局在拆迁问题上遇到困难，推迟了一年多才能交出地盘，而我单位则由于种种的原因，不能继续投资于该项目的进展，为了能使该项目继续进行……最后以蚀本让利的低价把该项目转让给清远市第四建筑公司，并以贵公司的名称与清远方签订合作协议书《详见协议书》……至今为止，清远方均没有执行协议书中的条款，单方违约，给我方增加了相当大的经济负担……故此，我方谨致函给贵公司，恳切要求贵公司代表我单位催促清远方，维护协议书条款，付还我方违约金，并抓紧工程进度，早日交楼等。 1998年7月9日，潮阳二建广州分公司再次向广海公司发函称：贵公司于98年7月8日传真转付来清远四建公司给你方的复函，就清远方的复函我方提出如下看法：……二、对复函的第2点……清远方的付款时间及款项是4月2日付100万；4月4日付40万元；4月7日付260万元……但清远方在付出此三笔款后，按合同条款在60天内应付的250万元，90天内应付的200万元以及前期费用170万元，都没有如期付款，均属清远方违约……清远方以后的付款时间，在5月20日才付20万元；7月3日付100万元;7月24日付15万元;再拖至9月1日才付50万元……己是远远的拖延了付款时间……等。 2019年11月26日，潮阳二建总公司以邮政特快专递形式向广海公司发出催收款项的函件，该函件已于2019年11月27日签收。 潮阳二建总公司为证明其主张，向一审法院提供如下证据：1.潮阳二建广州工程处（甲方）与广海房地产开发公司（乙方）于1994年5月5日签订的《合作协议书》，其中约定：潮阳二建广州工程处以广东广海房地产开发公司的名义开发广州市东山区国土局、房管局白云路ＸＸ街解困房综合楼；乙方同意甲方以“广东广海房地产开发公司”名义与广州市东山区国土局、房管局签订《合作兴建白云路ＸＸ西街解困房综合楼的协议书》；《合作兴建白云路ＸＸ西街解困房综合楼的协议书》中所约定的乙方（即广东广海房地产开发公司）的权利和义务，均由甲方（即潮阳市第二建筑工程公司广州工程处）享受和承担；甲方必须按《合作兴建白云路ＸＸ西街解困房综合楼的协议书》约定，保证楼宇建造工程质量，如发生楼宇建造质量方面有问题，应由甲方负责解决并承担责任；履行《合作兴建白云路ＸＸ西街解困房综合楼的协议书》过程中一切经济活动包括应向有关部门交纳的税金，均由甲方负责。如在实施该项目中发生民事、经济纠纷，由甲方负责解决并承担民事、经济责任；甲方以乙方（广东广海房地产开发公司）名义另设银行帐号，此银行帐户只能用于开发白云路ＸＸ街解困房综合楼项目。甲方可以自行安排经济活动，但要接受乙方的财务监督。对于预售房屋收入的款项，必须经乙方盖章后才能提取和转移，以保证《合作兴建白云路ＸＸ西街解困房综合楼的协议书》顺利执行；甲方向乙方交纳开发白云路ＸＸ街解困房综合楼管理费，每平方米建筑面积为60元，按该项目总建筑面积14200平方米（以最后实际建筑面积为准），共计852000元。本协议签订后的10天内甲方即支付管理费10万元给乙方，余款在房屋预售后分两次付清；《合作兴建白云路ＸＸ西街解困房综合楼的协议书》作为本《合作协议书》的附件；本协议一式四份，甲乙双方各执二份，本协议书经广州市商务房产律师事务所见证后生效等。该合同首部注明乙方为“广东广海房地产开发公司”，落款处乙方一栏加盖的印章名称为“广海房地产开发公司”。2.原广州市东山区国土局、原广州市东山区房地产管理局（甲方）与广海公司（乙方）于1996年10月8日签订的《合作开发白云路ＸＸ西街8-48号地段商住综合楼项目的补充协议书》，其中约定：甲、乙双方于1994年5月6日共同签订《合作兴建白云路ＸＸ西街解困房综合楼的协议书》，因双方在履行合同期间对项目的建筑规划设计、搬迁和回迁安置问题达成了新的共识……原合作协议签订的合作项目的建筑规划设计为一幢十五层的解困房综合楼，双方一致同意修改设计方案，将原设计十五层的综合楼改为九层商住楼，此设计方案并已报规划部门审核批准，修改建筑规划设计后，楼宇总建筑面积为14565.506平方米，甲、乙双方的建筑面积分配原则为：按现已经报建审核批准的《建筑报建图》为准的总建筑面积，双方作5：5实物分成（即甲、乙双方各得总建筑面积的50%），大楼的公建及配套面积也按5：5分成比例分摊负担……本项目由乙方负责筹建，原合作协议所订的建设时间由于客观原因而未能实现，甲、乙双方经协议，同意本大楼的建设周期自本补充协议生效之日起十六个月内乙方负责将本综合楼建设完工，若十六个月未能完工仍按原协议书所订的违约条款计罚等。3.广海公司（甲方）与清远四建分公司（乙方）于1997年3月25日签订的《合作开发白云路ＸＸ西街回迁、商住楼协议书》，其中约定：甲乙双方经协商，就共同合作开发兴建位于白云路ＸＸ西街回迁、商住综合楼事宜达成如下协议：一、合作项目的地点及规模本合作项目的地点位于白云路ＸＸ西街（原地段户号）8-48号地段，项目征地面积3496平方米，经规划部门审核报建，批准兴建一幢九层回迁、商住综合楼，另设一层地下停车库，大楼总建筑面积约14561平方米，其中一至九层为商业及住宅用面积约为13149平方米，地下停车库面积约为1412平方米……二、合作形式本合作项目采用双方经济自负盈亏、工程进度、质量共同监理的形式进行合作，由甲方负责提供开发、建筑用地及办理前期的征地及征地范围内的原住户的临迁安置、旧房拆除、清运余泥、提供经平整后的项目用地并经报建批准，为工程施工做好一切准备；乙方负责全额投资项目的总建设费用……三、利益分配本合作项目由乙方向甲方支付900万元作为甲方在本项目中负担前期搬、拆迁和回迁安置补偿及应得利润包干费用，另甲方前期已付的与本项目业务有关的设计、勘探、报建、环保费等费用，乙方支付170万元给甲方作包干办理费用，乙方支付该款项后，甲方办理这些手续的费用多少与乙方无关；大楼建成后，乙方须无偿划分楼宇总建筑面积的50%面积给甲方作包干安置回迁使用，余50%面积归乙方自行支配使用及销售……四、双方责任甲方责任……本合作项目的土地有偿转让费，甲方已经向有关部门协商、确定减为560万元，该费用由乙方交甲方向国土局缴交，若超出560万元，超出部分由甲方负责支付……五、付款办法本合作协议经双方签字盖章生效，从协议生效之日计一周内，乙方向甲方支付100万元包干费用；协议生效之日起三十天内，乙方向甲方一次性支付300万元的包干费用及甲方前期已支付与本项目业务有关的设计、勘探及已支付税费，甲方将发票退回给乙方，协议生效后六十天内，乙方向甲方支付发包干费用250万元，协议生效之日起九十天内，乙方向甲方支付发包干费用200万元，余下50万元的包干费用，在甲方办妥楼宇契证时一次付清……七、甲方同意乙方用甲方公司的名义向外售楼，并负责办理一个独立帐户，共同监督使用等。该合同落款空白处有手写字样“根据我方与广海公司签约的精神，同意广海公司与清远市建筑集团公司合作开发ＸＸ西地块1997年2月27日”，并加盖广州市东山区房地产管理局的印章。4.原广州市东山区国土局、广州市东山区房地产管理局（甲方）与广海房地产开发公司（乙方）于1994年5月6日签订的《合作兴建白云路ＸＸ西街解困房综合楼的协议书》，其中约定双方合作项目位于广州市白云路ＸＸ西街8号至48号地段，经东山区规划分局同意规划兴建一幢十五层的综合楼；合作方式及利益分配为甲方提供经规划局批准的建设用地，乙方出资建房及承担相应的税费；楼宇的多层部分（含首、二、三层的裙楼）按5：5分配，楼宇的高层部分（含首、二、三层的裙楼）按4.5：5.5分配；地下室的面积分成则视规划部门批准的情况另行商订分成比例，并约定了双方责任，装修标准、违约条款等。广海公司对证据1的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为协议落款处加盖公章的名字“广海房地产开发公司”与广海公司使用的印章不相符，广海公司也没有使用过“广海房地产开发公司”名字的印章。对证据2、3的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。对证据4的真实性、合法性、关联性不予确认，广海公司的档案中没有上述材料，潮阳二建总公司并非该协议主体，却持有原件，广海公司对此不清楚具体情况。 本案诉讼期间，潮阳二建总公司陈述：涉案的白云路ＸＸ街解困房综合楼工程从1996年10月8日与东山区房管局签订协议后，由潮阳二建总公司进行施工，1997年3月25日转由清远四建分公司实际施工并完工、交付及销售。潮阳二建总公司把涉案工程转给清远四建分公司时，没有就潮阳二建总公司完成的工程进行结算，但根据上述证据3《合作开发白云路ＸＸ西街回迁、商住楼协议书》所列，潮阳二建总公司以广海公司的名义已经进行了利益分配，即该协议的第3条利益分配及第5条付款方法，均写明潮阳二建总公司应得的利益。该协议由广海公司盖章签名确认，也有业主即东山区房地产管理局确认，及第三方清远四建分公司签名确认，可视为结算。 就潮阳二建总公司所主张的工程款1239539.7元，潮阳二建总公司解释称：该数额是以潮阳二建总公司应收款项减去已收到款项得出。潮阳二建总公司已收到的款项包括：1.广海公司已向潮阳二建总公司转交的清远四建分公司依约支付到广海公司银行账户上的款项8215000元，2.广海公司代付涉案工程的税金185000元，3.广海公司代潮阳二建总公司偿还给佛山食品进出口公司的借款500000元。故［包干费用9000000元＋前期投入费用1691539.7元＋销售管理费30万元-管理费852000元］-（8215000元＋500000元＋185000元）＝1239539.7元。就上述广海公司已向潮阳二建总公司转交的清远四建分公司依约支付到广海公司银行账户上的款项8215000元，潮阳二建总公司向一审法院提供了5张中国建设银行进账单、4张中国建设银行送款单予以证明，其中进账单记载广海公司于1997年4月8日至2001年4月23日期间分别向潮阳市二建总公司广州分公司或潮阳二建总公司支付4415000元，送款单记载广海公司于1997年7月8日至1997年12月12日期间，共向潮阳二建总公司或潮阳二建广州分公司支付往来款共3800000元。广海公司对上述各份单据的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为与本案无关。广海公司并表示：对潮阳二建总公司与清远四建分公司具体的合作以及双方结算、支付情况，广海公司并不清楚。潮阳二建总公司的数据均为其单方列出，没有提供任何证据证明，因此也无法判断其与清远四建分公司之间的真实结算情况。而且，潮阳二建总公司、广海公司于1997年4月9日签订的上述《协议书》，签订时间迟于潮阳二建总公司以广海公司名义与清远四建分公司所签订协议的时间。可以显示广海公司只是根据潮阳二建总公司要求签署的，且其中明确约定潮阳二建总公司与清远四建分公司之间的争议、纠纷、法律、经济责任均由潮阳二建总公司自行承担。因此如潮阳二建总公司与清远四建分公司之间有未结清的款项，应自行承担或向清远四建分公司主张。 就涉案款项收付的流程，潮阳二建总公司表示上述《合作开发白云路ＸＸ西街回迁、商住楼协议书》中所列款项由清远四建分公司支付到广海公司为该项目所立账户中，广海公司再将银行账户的款项转给潮阳二建总公司。在本案诉讼期间，潮阳二建总公司未能提供证据证明广海公司为该项目所立的具体银行账号。 本案诉讼中，潮阳二建总公司主张清远四建分公司已按约定向广海公司支付了9000000元及1700000元，对此潮阳二建总公司未能提供证据证明，但认为涉案房地产项目的房屋已经全部出售，清远四建分公司已经履行完合同的全部义务，且已经注销，故其已经将全部款项支付给广海公司。广海公司则表示其没有收到清远四建分公司支付的款项，清远四建分公司与潮阳二建总公司的债权债务与广海公司无关。 一审法院认为：潮阳二建总公司主张其以广海公司的名义与原广州市东山区国土局、房管局签订《合作兴建白云路ＸＸ西街解困房综合楼的协议书》及《合作开发白云路ＸＸ西街8-48号地段商住综合楼项目的补充协议书》，承包涉案广州市白云路ＸＸ西街商住综合楼项目，并实际出资及进行施工，后又以广海公司的名义与清远四建分公司合作开发涉案工程项目。为此，潮阳二建总公司提供了相关协议、银行进账单等证据予以证明。虽然广海公司对其中加盖“广海房地产开发公司”印章的《合作协议书》、《合作兴建白云路ＸＸ西街解困房综合楼的协议书》的真实性不予确认，但结合潮阳二建总公司提供的其他协议，包括《合作开发白云路ＸＸ西街8-48号地段商住综合楼项目的补充协议书》、《合作开发白云路ＸＸ西街回迁、商住楼协议书》等其中所载的内容能够相互印证，且广海公司未提供证据予以反驳，故一审法院对潮阳二建总公司上述主张予以采信。上述《合作协议书》约定，广海公司同意潮阳二建总公司以广海公司的名义与广州市东山区国土局、房管局签订《合作兴建白云路ＸＸ西街解困房综合楼的协议书》，该协议中广海公司的权利义务均由潮阳二建总公司享受和承担，一切经济活动由潮阳二建总公司负责，广海公司收取项目管理费852000元。此后，广海公司又与清远四建分公司签订上述《合作开发白云路ＸＸ西街回迁、商住楼协议书》，将涉案工程项目折价转让给清远四建分公司。结合本案具体情况，未有证据反映广海公司实际参与了该协议的履行事宜，同时潮阳二建总公司亦提供证据证明广海公司将相关款项转账支付给潮阳二建总公司，故可认定上述协议中广海公司的权利义务亦由潮阳二建总公司实际承担。根据上述《合作开发白云路ＸＸ西街回迁、商住楼协议书》的约定，清远四建分公司应于该协议生效之日起一周内向广海公司支付1000000元，于协议生效之日起三十天内支付3000000元，于协议生效后六十天内支付2500000元，于协议生效之日起计九十天内支付2000000元，余下500000元在广海公司办妥楼宇契证时一次付清。如上所述，上述款项应由潮阳二建总公司实际收取。潮阳二建总公司现主张其仅收取了广海公司转交的清远四建分公司支付的款项8215000元、广海公司代付涉案工程税金185000元及代潮阳二建总公司偿还给佛山食品进出口公司的借款500000元合共8900000元，并提供了银行进账单等证据予以证明，故一审法院对潮阳二建总公司上述广海公司已付款金额予以采信。剩余款项1239539.7元，因目前未有证据反映清远四建分公司已向广海公司支付了协议约定的全部款项，从而未能反映广海公司是否已将其所收到的清远四建分公司支付的全部款项支付给潮阳二建总公司，现潮阳二建总公司仅要求广海公司支付上述款项，未向清远四建分公司提出本案主张，缺乏事实依据，一审法院对此不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定，于2020年11月17日作出判决如下：驳回汕头市潮阳第二建筑总公司的诉讼请求。本案受理费15955.86元，由汕头市潮阳第二建筑总公司负担。 本院经二审审查，确认一审法院查明的事实。 二审庭询时，潮阳二建总公司明确广海公司与清远四建分公司进行结算的账号为15×××03，并申请本院调查该账号的从1998年7月9日至2000年12月11日的银行流水。广海公司书面回复本院，上述账号已于1997年7月18日注销，银行工作人员告知因时间久远无法查询前述账号流水。后潮阳二建总公司向本院申请出具调查令，调取上述账号的销户资料。本院出具调查令，但潮阳二建总公司回复本院其持调查令前往调查单位调查，但被调查单位告知相关资料为纸质文件，并已销毁，无法提供

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15955.86元，由汕头市潮阳第二建筑总公司负担。 本判决为终审判决

审判长李光华 审判员谭红玉 审判员邓颖 二〇二一年八月二十五日 书记员林臻灏

2021-09-26