上诉人颜巍因与被上诉人南京绛门信息科技股份有限公司（以下简称绛门公司）、中兴通讯股份有限公司（以下简称中兴通讯）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2020）粤0305民初1781号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结

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上诉人颜巍上诉请求：1.绛门公司支付颜巍2019年1月1日至2019年8月3日期间的正常工作时间工资差额2000元；2.中兴通讯支付颜巍2018年12月13日至2019年8月3日期间的延长工作时间加班工资38400元；3.中兴通讯支付颜巍2018年12月13日至2019年8月3日期间的休息日时间加班工资40400元；4.绛门公司支付颜巍违反《劳动合同法》第四十条规定应支付的替代通知金17000元；5.绛门公司支付颜巍违法解除劳动合同的赔偿金34000元；6.中兴通讯支付颜巍因过度加班导致的虚劳病所治疗产生的经济损失5000元；7.中兴通讯支付颜巍因其内部制度导致颜巍的物品经济损失630元；8.绛门公司支付颜巍2018年12月13日至2019年8月3日期间的工资差额63000元；9.中兴通讯支付颜巍因无法在深圳追缴社保和公积金欠缴部分（2018年12月和2019年1月）和基数差额部分（2019年2月至8月）由用工单位承担的费用合计36000元；10.确认中兴通讯与颜巍在工作期间存在事实劳动关系，为派遣劳动关系，中兴通讯为用工单位；11.绛门公司出具给颜巍无诋毁无侮辱性的新的正常离职证明，并盖公司公章；12.绛门公司.中兴通讯对以上诉讼请求承担连带责任（合计236430元）。 事实与理由：一、对绛门公司的上诉事由：1.关于正常工作时间工资差额（2019年7月至8月）2000元。颜巍在中兴通讯上班至2019年8月1日，在8月2日无法打卡进入中兴通讯大厦一楼门禁，7月工作时间与正常上班时间一致，7月工资结算相对之前和正常计算少了2000多元。2.关于按照《劳动法》第四十条规定支付代通知金17000元。该赔偿属于代通知金，如绛门公司有辞退意向，需提前一个月书面通知颜巍，至8月2日无法正常工作时起向前计算，绛门公司并未提前一个月书面通知辞退本人，8月2日为绛门公司变相辞退本人的日期，故需支付代通知金。3.关于支付违法解除劳动合同的赔偿金34000元。该赔偿属于违法解除劳动合同的双倍赔偿金，由于绛门公司于8月1日与本人协商离职并未达成一致，根据录音记录和在场律师见证，绛门公司安排的人事变动属于工作性质、待遇、场所改变，并鼓励颜巍自动离职，属于变相辞退，需支付双倍赔偿金。4.关于支付工资差额63000元。该赔偿属于同工同酬和派遣规定范畴。由于颜巍应聘时唯一面试方为中兴通讯ＩＴ部负责人薛某和姜某,被录用后直接在中兴通讯工作，违法辞退决定由中兴通讯ＩＴ部负责人薛某和姜某作出，绛门公司听从安排，与派遣工作性质并无差别。该涉外合规经理岗位薪资在中兴通讯接近月薪34000元，保守估计有25000元。据中兴通讯老员工同部门同事告诉本人得知，中兴通讯每月为颜巍岗位支付34000元以上给绛门公司，而绛门公司仅仅支付本人每月17000元不到。由于应聘时员工无法对未来工作的岗位价值作出估量和控制，因招聘公告和面试内容皆由招聘方和用工方控制，日后主要工作内容亦由用工单位控制，故由此签署的17000元工资的劳动合同不作为绛门公司开脱的理由，因合同上载明的劳动报酬不符合相关规定。根据同工同酬，派遣员工与被派遣方中兴通讯员工享有同样的薪资待遇，保守估计8个月左右的薪资差额合计63000元。故绛门公司需支付其所赚取的因颜巍在中兴通讯工作而付给绛门公司的所得到的薪酬差额127500元中的一部分，由于绛门公司因本人所得的劳务管理费或服务费仅有称呼的不同而无实质的区别，占中兴通讯支付总额超过50%比例，已超过管理费或服务费必要的限度，不再属于管理费或服务费类别，该岗位在中兴通讯的价值在2.5万至3.5万之间，根据同工同酬，请求调整一半薪酬差额即63000元给颜巍。 二、对中兴通讯的上诉事由：1.派遣关系的认定。绛门公司与中兴通讯签署的合作协议并未由颜巍签字确认，属于双方私下协商的条款，并未尽到其协议内容的告知义务，对颜巍不产生不利后果。该协议条款1.10款的规定违背劳动争议相关法律中关于劳动关系的认定要求，属于无效条款。该项目合作开发的称谓不符合对于外包工作性质的认定，可认定颜巍属于派遣而非外包。由于绛门公司不具备涉外合规相关资质和资源，无此类人员和技术经验，并无培养外包人员到中兴通讯从事涉外合规的能力。颜巍担任合规经理的工作性质属于中兴通讯内部管理范畴，管理类岗位亦无外包可能。颜巍作为绛门公司唯一的涉外合规员工与中兴通讯员工在一起工作，直接接受中兴通讯ＩＴ部中层领导薛某和姜某的任免和安排分配工作任务，并未与其他外包人员一起工作，工作资源均由中兴通讯提供，故属于派遣劳动关系，而非外包劳务关系。《劳务派遣暂行规定》自2014年3月1日生效实施以来，因劳务派遣的用工岗位及用工比例受到严格限制，再加上同工同酬的规定使劳务派遣的成本优势明显降低，故很多企业纷纷放弃劳务派遣这种用工方式。劳务外包则成为企业降低用工成本并减少用工管理风险的一种人力资源管理模式，越来越多的企业采用“劳务外包”的方式将非核心业务委托给专业的服务公司完成。但劳务外包的管理模式往往会限定用工单位对劳动者的直接管理权限。在实践中，一些企业仅以签订外包合同的方式规避劳务派遣的法律风险，对劳动者直接管理的行为仍由企业自主进行，即“假外包、真派遣”。劳务外包是指用人单位作为发包方，将部分业务或工作内容发包给相关机构，由该机构自行安排人员按照用人单位的要求完成相应的劳务服务，并对劳务服务的成果和质量直接承担责任的劳务承包形式。也就是说，用人单位与外包公司（承包方）缔结承揽合同或其他类的民事合同，双方以合同界定各自的权利义务，由承包商派人完成发包方的工作指令和工作内容。而劳务派遣是指劳动者与劳务派遣公司签订劳动合同，然后由劳务派遣公司将劳动者派遣至用工单位工作，用工单位直接管理员工的一种用工模式。劳务外包与劳务派遣的区别在于：（1）针对的标的不同。劳务外包关系中，发包单位注重对工作结果的管理，外包服务人员为承包单位提供劳动，但发包单位并不参与劳动过程，只结合外包服务项目完成情况，根据与承包单位签订的外包协议行使权利、履行义务。劳务派遣关系中，用工单位注重的是对劳动过程的管理，用工单位直接对劳务派遣者进行指挥监督、工作安排；劳务派遣单位在派出劳动者后，并不参与劳动过程。（2）对劳务提供方是否进行直接管理不同。外包关系中，发包单位对服务人员无直接管理权限，服务人员接受承包方的工作安排和监督。劳务派遣关系中，用工单位直接对劳动者进行管理，例如，用工单位对劳动者进行考勤、分配工作任务并监督指挥其完成工作任务。（3）工作成果衡量标准不同。劳务外包关系中，发包单位根据外包业务完成情况向承包单位支付服务费。劳务派遣关系中，用工单位根据劳务派遣的劳动者的数量、工作时间支付管理费。用人单位把业务发包给承包单位，但仍然对承包单位的劳动者的劳动直接进行管理，只是改变合同名称，而没有改变合同内容，实际操作流程也与劳务派遣一致，这种以外包之名行劳务派遣之实即所谓的“假外包，真派遣”。由于是假外包，真派遣，颜巍的工作岗位符合劳务派遣关系中的临时性、辅助性或者替代性的工作岗位的要求，且对于颜巍工作的辅助性岗位，并未经职工代表大会或者全体职工讨论、提出方案和意见，并未与工会或者职工代表平等协商确定，也并未在用工单位中兴通讯内公示。用工单位未履行上述程序，给颜巍造成损害的，应当承担赔偿责任。同时，用工单位对颜巍进行直接管理，规定了颜巍应遵守用人单位的规章制度，对颜巍进行考勤、绩效考核管理。由于中兴通讯对颜巍工作期间有直接的管理权限，颜巍并未接受绛门公司的直接管理，用工单位中兴通讯对绛门公司的招聘安排和辞退安排有绝对的控制权。用工单位完全控制了绛门公司使用多少人，使用什么样的人员，并对颜巍工作进行了直接考核，绛门公司只有人事工作人员并无相关合规业务负责人管理颜巍的工作。2.根据派遣劳动关系的规定，派遣员工工作期间的加班费、经济损失、福利待遇由用工单位中兴通讯承担，颜巍本地社保和公积金欠缴及差额部分若无法正常追缴，颜巍可向用工单位主张相应赔偿，上述诉求用人单位承担连带责任。3.颜巍在中兴通讯工作期间，长期超时加班，根据本人提供的各种证据，足以证明存在加班事实并且用工单位中兴通讯掌握加班事实相关证据即打卡记录。同时，根据民诉法举证要求的规定，根据一般常识经验能够推断的事实，无须由颜巍举证。综上所述，中兴通讯作为唯一的打卡记录保存方有责任提供颜巍真实完整的打卡记录。若是用工单位有意注销颜巍打卡记录，根据民诉法规定或将承担举证不能的责任。由于中兴通讯至始至终未提供颜巍的打卡记录，根据劳动争议相关法律和民事诉讼法的相关规定，将承担加班费赔偿方面的不利后果，即中兴通讯需支付加班费78800元。由于颜巍已经提供了证明存在加班事实的打卡记录，并有详细的时间记录和计算过程，可认为颜巍已经提供了足够的证据，该证据对绛门公司、中兴通讯不利，要求颜巍提供的打卡记录经过绛门公司、中兴通讯盖章不具备期待可能性。根据证明妨碍规则，中兴通讯拒不提交颜巍上班期间的打卡数据，人民法院可以认定颜巍所主张的加班情况为真实。颜巍已提供的工牌和部门群聊天记录能够证明上班期间使用工牌打卡，中兴通讯存有打卡记录的证据，已证明中兴通讯掌握加班事实存在的证据，中兴通讯不提供的，由中兴通讯承担不利后果。颜巍所寄出的加班费申请ＥＭＳ快递单号1×3经中国邮政官网查证中兴通讯已签收，并有该邮寄件的送达回证（实物返单）证明中兴通讯已签收。综上，颜巍认为加班费请求事项合理合法。4.颜巍社保和公积金欠缴和差额部分经由南山区社保局稽核科和深圳公积金中心确认，无法对外地注册的绛门公司在深圳本地追缴，而颜巍劳动合同并未注明工作所在地中兴通讯，也无法向中兴通讯追缴，故只能由用工单位中兴通讯赔偿给颜巍社保和公积金欠缴和差额部分金额36000元。在颜巍月薪资17000元的基础上加上薪资差额部分和加班费部分，实际按月薪资25000为基数进行追缴，故中兴通讯应赔偿追缴不能的损失36000元（4000元差额×9个月）。5.颜巍因过度加班所致疾病的治疗费用，属于因工作产生的经济损失，由用工单位中兴通讯赔偿工作期间产生的相关经济损失5000元。根据法律规定，任何单位和组织不得非法扣押个人财物。单位和组织造成个人财物遗失或损坏的，需作价赔偿。被扣押物品总价值630元。 三、对一审判决书的不同意见。1.一审认为，对于劳动合同，颜巍主张合同存在违法的情况，其并未就其主张的做出说明，也未就此提交证据。对此颜巍认为，合同排除了员工的主要权利，其第二页第三条劳动时间中第二款只有经过甲方审批同意后的加班才能获得加班工资的表述，对于员工获得加班工资而言不具有期待可能性。员工并非申请加班后经过甲方同意后而加班，而是在中兴通讯的强迫下被迫加班，而绛门公司只是派遣方，绛门公司从未同意过员工的加班申请并因此而支付加班费，实际的加班要求由中兴通讯作出，违反了宪法中员工有休息的权利、获得加班费的权利的规定，属于违反宪法的条款。2.一审认为就劳动合同而言，无法证明颜巍与中兴通讯存在劳动关系。对此颜巍认为，如前所述，绛门公司不具备涉外合规相关资质和资源，颜巍的工作属于中兴通讯内部管理范畴，直接接受中兴通讯的任免和安排工作，由此证明颜巍与中兴通讯之间存在派遣劳动关系。3.一审认为面试通知、短信截图和录取通知书无法证明与中兴通讯的劳动关系。对此颜巍认为，面试通知、短信截图和录取通知可以通过证据链证明，面试通知落款人沈某的电话号码与短信截图电话号码一致，该短信截图表述为你被中兴通讯录取了，由此可知，真正的劳动关系为中兴通讯与颜巍之间的劳动关系，录用新员工由中兴通讯来决定，工作直接进入中兴通讯，属于派遣用工。录取通知中中兴通讯的人事对接人为李某，而本人的加班证明由李某作出，其人事安排与建制设计与2014年之前的派遣用工并无区别。4.一审认为绛门公司与中兴通讯之间签署的协议证明绛门公司将颜巍安排至中兴通讯处工作。颜巍认为，如前所述，绛门公司与中兴通讯签署的合作协议并未由颜巍签字确认，该协议条款1.10款的规定违背相关法律规定，属于无效条款，可认定颜巍属于派遣而非外包。5.一审认定工牌复印件不足以证明颜巍与中兴通讯存在劳动关系。对此颜巍认为，工牌复印件的有效时间自劳动关系成立时起超过半年，为正式员工，能够证明颜巍与绛门公司、中兴通讯的劳动关系。6.一审认为颜巍与中兴通讯不存在劳动关系或劳动派遣关系，中兴通讯无连带责任。对此颜巍认为，自派遣劳动关系成立时起，绛门公司、中兴通讯承担连带责任，从无例外。绛门公司、中兴通讯之间签署的协议属于双方的约束条款，不对善意第三人的员工产生效力。7.一审认定2019年7月至同年8月工资差额2000元，颜巍对此无异议，予以确认。8.一审认为颜巍未证明其存在加班事实，以及未证明绛门公司掌握其加班事实存在证据。对此颜巍认为：第一，根据本人提供的各种证据，足以证明存在加班事实并且用工单位中兴通讯掌握加班事实相关证据即打卡记录。第二，根据民诉法举证要求的规定，根据一般常识经验能够推断的事实，无须由颜巍举证。第三，中兴通讯作为唯一的打卡记录保存方有责任提供颜巍真实完整的打卡记录。若是用工单位有意注销颜巍打卡记录，根据民诉法规定或将承担举证不能的责任。第四，根据证明妨碍规则，中兴通讯拒不提交颜巍上班期间的打卡数据，法院可以认定颜巍所主张的加班情况为真实。第五，颜巍已提供的工牌和部门群聊天记录能够证明上班期间使用工牌打卡，中兴通讯存有打卡记录的证据，已证明中兴通讯掌握加班事实存在的证据，中兴通讯不提供的，由中兴通讯承担不利后果。9.一审对违反《劳动合同法》第85条规定加付的赔偿金17000元不予支持。对此颜巍认为，绛门公司支付颜巍按照《劳动法》第40条规定支付代通知金17000元。颜巍在一审庭审中变更了原起诉状中的第四项诉讼请求。该变更后的第四项请求并未在一审判决书中提及并受理。10.一审对劳动赔偿金31532.35元予以确认。对此颜巍认为，考虑进颜巍的工资差额部分和加班费部分，重新计算月工资基数和工资标准，超过31532.35元的部分并不过分，如按照应付工资的标准来计算该项请求34000元已非常保守，或不止34000元。11.一审对颜巍请求虚劳病所致的经济损失5000元不予支持。对此颜巍认为，该项并非康复治疗费，而是因被迫加班给颜巍带来的经济损失。12.一审对颜巍请求的物品经济损失630元不予支持。颜巍认为，该项并非物权纠纷，而是在中兴通讯处上班期间因上班的原因给颜巍带来的经济损失。13.一审认为绛门公司、中兴通讯有关管理费用支付的约定，与颜巍与绛门公司建立劳动关系与否无关，以及在职期间的工资按照劳动合同约定来支付。对此颜巍认为，第一，中兴通讯支付管理费给绛门公司的前提是绛门公司与颜巍建立劳动关系，并且颜巍由中兴通讯来任免、直接指挥并直接在其处工作。颜巍不在中兴通讯处工作将导致绛门公司失去对应的收入来源，存在因果关系。第二，绛门公司在相关项目的经营不具有独立性，颜巍的录取和辞退由中兴通讯决定并直接在中兴通讯处工作，该约定为格式条款，排除了相关第三人即颜巍的主要权利，事前未让颜巍知悉，本身有效力瑕疵，相关利益第三方即颜巍有异议和追偿的权利。第三，根据同工同酬及2017年人力资源和社会保障部发布的《劳务派遣暂行规定》第27条规定，颜巍与中兴通讯为劳务派遣关系，实际工作方中兴通讯为用工单位，合同签订方绛门公司为用人单位。第四，依据《劳动合同法》第63条，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。由此劳动合同约定的工资只是应付工资的其中一部分，绛门公司应支付部分工资差额，以达到或接近同工同酬的要求。第五，依据《劳动合同法》第61条规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。由于绛门公司为南京注册的公司，劳动报酬应参照中兴通讯的标准，而不是仅限于劳动合同约定部分。14.一审以未经仲裁前置程序为由，不予受理颜巍关于无法在深圳追缴社保和公积金欠缴部分和基数差额补缴部分合计36000元的诉求。对此颜巍认为，该诉讼请求在仲裁前置程序立案中未予以受理，在一审起诉状中说明后也没有被受理。由于绛门公司为南京注册公司，中兴通讯也未出现在劳动合同中，深圳本地机构均无法办理追缴，只能由法院受理。15.一审以未经仲裁前置程序为由，不予受理颜巍关于确认与中兴通讯存在派遣劳动关系的诉求。对此颜巍认为，该项请求属于事实认定与法律适用部分，对劳动关系的认定已包含在仲裁请求中，相关仲裁请求必然产生该劳动关系的认定，无须在仲裁请求中重复说明。16.一审对颜巍关于绛门公司、中兴通讯承担连带责任的诉请不予支持。对此颜巍认为，劳务派遣关系的认定必然导致绛门公司、中兴通讯承担连带责任。 综上所述，一审判决认定事实有误，适用法律错误，请求二审法院支持颜巍的诉讼请求。 被上诉人绛门公司辩称，答辩意见与一审的答辩意见一致，但对一审判决的2019年7月1日至8月1日期间的工资差额2000元以及解除劳动赔偿金31532.35元服判，未提出上诉。 被上诉人中兴通讯辩称：第一，根据绛门公司（乙方）与中兴通讯（甲方）2018、2019年《外包服务合作框架协议》，甲乙双方于2018年至2019年期间存在外包服务合作关系。根据协议1.10款规定“在项目合作开发期间，虽然乙方人员在甲方场地工作，但并不代表甲方与乙方人员之间存在任何劳动关系。若乙方人员因任何原因发生劳动争议事由，一概由乙方负责，与甲方无任何关系”之约定，颜巍与绛门公司签署劳动合同并建立劳动关系，颜巍是绛门公司的员工，为履行前述服务协议的需要，绛门公司安排其于2018年12月开始在中兴通讯场所，因项目结束，颜巍于2019年8月离开中兴通讯处。在此期间，中兴通讯仅根据服务协议向绛门公司支付服务费，颜巍的工资、社保等均由绛门公司支付和缴纳。颜巍与中兴通讯不存在任何劳动关系，颜巍与绛门公司的劳动争议与中兴通讯无关。第二，中兴通讯不存在扣押颜巍个人物品的规章制度，也未有扣押其个人物品的事实。综上，无论是从实质上、还是从形式上看，颜巍与中兴通讯均不存在任何劳动关系，颜巍与绛门公司的劳动争议与中兴通讯无关，恳请法院查明事实，结合中兴通讯提交的证据，依法驳回颜巍的诉讼请求。 颜巍一审起诉请求：1.绛门公司支付颜巍2019年1月1日至2019年8月3日期间的正常工作时间工资差额2000元；2.中兴通讯支付颜巍2018年12月13日至2019年8月3日期间的延长工作时间加班工资38400元；3.中兴通讯支付颜巍2018年12月13日至2019年8月3日期间的休息日时间加班工资40400元；4.绛门公司支付颜巍违反劳动合同法第八十五条规定应加付的赔偿金17000元；5.绛门公司支付颜巍违法解除劳动合同的赔偿金34000元；6.中兴通讯支付颜巍因过度加班导致的虚劳病所治疗产生的经济损失5000元；7.中兴通讯支付颜巍因其内部制度导致颜巍的物品损失630元；8.绛门公司支付颜巍2018年12月13日至2019年8月3日期间的工资差额63000元；9.中兴通讯支付颜巍因无法在深圳追缴社保和公积金欠缴部分（2018年12月和2019年1月）和基数差额部分（2019年2月至8月）由用工单位承担的费用合计36000元;10.确认中兴通讯与颜巍在工作期间存在事实劳动关系,为派遣劳动关系,中兴通讯为用工单位;11.绛门公司、中兴通讯对以上诉讼请求承担连带责任。 一审法院判决：一、绛门公司应于判决生效之日起十日内支付颜巍2019年7月1日至2019年8月1日期间的正常工作时间工资差额2000元；二、绛门公司应于判决生效之日起十日内支付颜巍违法解除劳动合同的赔偿金31532.35元；三、驳回颜巍的其他诉讼请求。 本院经审理，确认一审查明的事实

驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费10元，由颜巍负担。 本判决为终审判决

审判长冼朝暾 审判员彭安明 审判员张永彬 二〇二一年八月十八日 书记员任楚妍（兼）

2021-09-26