上诉人中国电建集团中南勘测设计研究院有限公司（以下简称中南公司）因与被上诉人黑龙江省建筑安装集团有限公司（以下简称黑龙江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2020）湘1021民初2972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭对本案进行了审理。上诉人中南公司的委托诉讼代理人傅本鹏、张佐，被上诉人黑龙江公司的委托诉讼代理人何昌亮到庭参加了本院组织的调查询问。本案现已审理终结

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中南公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项；2.支持中南公司作为反诉原告的全部诉讼请求；3.本案一、二审案件受理费由黑龙江公司承担。事实和理由：一、一审从审判思路和证据采信都偏离了基本方向。本案系建设工程施工合同纠纷，一审却不按案涉合同约定和履行情况来审理纠纷。事实上，中南公司与黑龙江公司已经根据合同约定的程序实际履行了工期索赔与审核程序。黑龙江公司申请共计324.8天的工期索赔签证，中南公司初步审核同意仅99.8天。黑龙江公司2015年5月25日发给中南公司的回复函中黑龙江公司自认停窝工天数仅56天。但黑龙江公司隐瞒全部签证资料，直接主张用实际工期减去计划工期作为实际停工损失，一审却予以支持，违背了常识和惯例。二、退一步讲，对签证产生的工期争议，必须依据监理单位的监理日志、工作联系单、工作周报以及签证单据、往来函件等证据材料综合认定，不认可的签证应该进行鉴定。本案情况符合中南公司提交的最高人民法院公报案例依据施工过程中已有签证判决赔偿损失适用的情形，湖南省高级人民法院在发回重审裁定中也已明确指出要依据上述材料认定工期延误时间。三、再退一步讲，本案真正的工期延误原因也是清晰明确的，统计监理日志等材料黑龙江公司擅自停工长达448天，因此工期延误的主要责任应由黑龙江公司承担，如监理多次通过函件、会议纪要等说明黑龙江公司违约擅自退场；2014年9月2日至2014年10月30日期间，黑龙江公司还擅自将主吊退场至其他工地；黑龙江公司将中南公司Ｂ4风叶机片损坏等种种原因。2015年初，为督促黑龙江公司尽快开工，双方在长沙协商复工方案和费用，会议明确中南公司垫付100万元，黑龙江公司承担200万元，且黑龙江公司费用先行到位后中南公司才垫付100万元，而黑龙江公司的200万元迟迟不到位，导致多次主吊长时间被锁、工人罢工。都可以看出当时不能复工的责任完全在于黑龙江公司。四、中南公司的反诉于法有据，应予支持。1.因黑龙江公司自身原因无法对最后一台风机吊装，合同被部分终止，中南公司自行委托第三方实施，根据合同法的规定，该吊装实际发生的101.76万元费用应由黑龙江公司承担。2.因黑龙江公司原因逾期的日期为448天，根据合同约定，黑龙江公司应赔偿中南公司366750元逾期完工违约金。3.黑龙江公司应赔偿中南公司逾期完工而造成的发电损失2719526.4元。中南公司是严格依据案涉工程设计之初的可行性研究报告得出的，该报告通过了国家权威部门论证，可以作为计算损失的依据。 黑龙江公司辩称，一、本案工期大幅延误的决定性原因是中南公司向黑龙江公司提供吊装平台的时间前后长达27个月，远超合同约定的146个日历天，导致黑龙江公司机械、人员长期闲置在施工现场而蒙受巨额损失，而工程签证单对此未作任何记载。工程签证单记载的是风机吊装过程中因村民阻工等原因导致的停窝工时间，没有记载中南公司不能及时提供吊装平台的事实。因此，工程签证单不能反映工程停窝工的全部时间和根本原因。中南公司要求一审局限于从工程签证单查明停窝工的时间和责任，目的是逃避违约责任。二、中南公司上诉称黑龙江公司擅自停工448天不属实。中南公司的工程签证单、会议纪要、工程周报、周例会记录、监理日志详实地再现了该448天施工现场的真实状况。一审依据上述材料及监理人的证据，结合相关法律规定详细论证了黑龙江公司在该时间内没有窝工，不应承担窝工责任，符合相关法律规定及湖南省高级人民法院裁定指出的证据采信要求。三、中南公司提交的最高人民法院公报案例与本案情形不符，不具有类比性。本案工程签证单没有记载中南公司不能及时提供吊装平台的事实，不能反映停窝工的根本原因，因此公报案例与本案情形完全不符。四、中南公司作为国企，却未正视自己的违约行为，一再拖延案件处理进程，导致黑龙江公司在案涉工程完成5年多后仍未得到赔偿。施工时也未采取措施阻止损失进一步扩大。 黑龙江公司向一审法院起诉请求：1.判令中南公司支付黑龙江公司因履行《湖南省郴州市桂阳县来溪风电场（以下简称来溪风电场）风机、塔筒吊装施工合同》（以下简称《施工合同》）吊装14台风机（不含Ｂ7风机，下同）的经济损失10212035元；2.判令中南公司支付黑龙江公司吊装Ｂ7风机实际费用478736.07元；3.本案所有诉讼费用由中南公司承担。 中南公司向一审法院提出反诉请求：1.判令黑龙江公司支付中南公司逾期完工违约金366750元；2.判令黑龙江公司赔偿中南公司因逾期完工造成的发电量损失2719526.4元；3.判令黑龙江公司赔偿中南公司Ｂ7风机吊装费用101.76万元；4.反诉费由黑龙江公司负担。 一审法院认定事实：2013年7月12日，中南公司与其全资子公司中国水电顾问集团桂阳能源开发有限公司签订总承包合同，约定由中南公司承包建设装机15台风机的桂阳来溪风电场工程。之后，中南公司将其中的机位、道路土建工程分包给湖南省郴州市宏兴建筑工程有限公司等公司承建，将风机吊装工程分包给黑龙江公司，并于2013年9月16日与黑龙江公司签订《施工合同》，约定：合同总金额433.5万元；完工日期：2013年11月25日开工，2013年12月25日完成首批（3台）机组的合同工作内容，计划2014年4月20日前完成所有合同工作内容并验收合格；由于发包人原因造成了工期延误，需要增加一台主吊才能满足工期要求，承包人应予以配备，发包人承担设备进出场费30万元，除此之外不再承担其他费用；发包人未能提供施工用地、测量基准和应由发包人负责的部分准备工程等承包人施工所需的条件，属于发包人违约；若承包人不遵守本条各项索赔规定，则应得到的付款不能超过监理人核实后决定的或由人民法院判决的金额；由于发包人原因引起承包人窝工时间在15天以内，发包人不予补偿；由于发包人原因引起承包人窝工时间超过15天，补偿费用按如下标准计算：（1）补偿的费用由人员窝工费、施工机械停置费、管理费和相应的税金构成；（2）补偿费用的计算标准：①人员窝工费用补偿标准：按35元／天计算，窝工人员数量包括机械操作工；②施工机械停置费补偿标准，按停置机械每昼夜一个停置台班（每台班按6.5台时计算）考虑，施工机械停置费按下列公式计算：机械停置费＝折旧费×50%；③管理费：管理费按人员窝工费的14%计取；④税金：按合同有关规定计算；（3）窝工人员数与停置机械等实物工程量由监理人核定后报发包人审查确认。合同签订后，黑龙江公司与黑龙江东顺风电设备安装有限公司（简称：东顺公司）合作共同履行合同，并以东顺公司名义对外签订了设备租赁、劳务等合同。 2013年10月26日，黑龙江公司进场施工，于2013年11月9日完成第一台风机Ｂ12吊装工作。之后，由于村民多次严重阻工等原因，机位土建工程不能顺利进行，拖延至2015年12月13日才陆陆续续完成Ｂ1至Ｂ15风机机位的土建浇筑工程，具体完工时间：Ｂ12风机2013年10月8日，Ｂ13风机2013年10月26日，Ｂ11风机2013年12月28日，Ｂ9风机2014年4月12日，Ｂ15风机2014年5月25日，Ｂ1风机2014年8月5日，Ｂ10风机2014年9月3日，Ｂ5风机2014年10月10日，Ｂ4风机2014年10月23日，Ｂ2风机2014年11月5日，Ｂ3风机2014年11月22日，Ｂ6风机2014年12月16日，Ｂ8风机2015年1月20日，Ｂ14风机2015年5月28日，Ｂ7风机2015年12月13日。 风机吊装施工需在机位土建浇筑完工后20多天才能进行。由于土建工程迟延，无充足机位可供吊装施工，黑龙江公司为减少窝工损失，采取了以下措施：1、为减少设备租赁费，2013年11月17日800吨利勃海尔主吊转场至临武大冲，至2013年12月20日才调400吨利勃海尔主吊进场；400吨利勃海尔主吊因冰冻于2014年2月14日损坏维修，至2014年7月10日才调400吨三一履带主吊进场；2014年9月24日将400吨三一履带主吊及两台辅吊转场至临武大冲施工，至2014年10月30日才调400吨三一履带吊及两台辅吊进场。主吊及辅吊未在场期间黑龙江公司未向中南公司主张租赁费损失；2、为减少劳务费：在无工可做时解除安装劳务合同遣散工人，在有工可做时另外签订安装劳务合同招用工人，先后签订了四份安装劳务合同。在无安装队在场期间，黑龙江公司未向中南公司主张劳务费损失。中南公司则为了赶工期，要求黑龙江公司的机械设备、安装队一直在本案施工现场，随时准备施工，并于2015年1月30日与黑龙江公司签订《补充协议二》投入第二台主吊等设备及人员开展第二作业面，合同价款49万元。 由于工期严重迟延，黑龙江公司设备租赁费、劳务工资等费用巨额增加，但中南公司对黑龙江公司的损失赔付严重不足，导致黑龙江公司资金链断裂，因欠付租金主吊几次被锁、因欠付工资民工几次罢工、阻工，在完成14台风机吊装后，最后一台Ｂ7风机吊装施工无法进行下去，2015年12月15日双方协商终止履行《施工合同》中最后一台Ｂ7风机及塔筒吊装工作，合同吊装工程量由15台风机修改为14台风机，黑龙江公司最终结算按14台风机吊装工作任务结算。之后，中南公司将Ｂ7风机的吊装工程分包给其全资子公司中南水电公司，价款101.76万元，中南水电公司因租赁吊装设备与黑龙江公司管理人员张在宝签订设备租赁协议，通过张在宝租赁黑龙江公司原所使用的设备，支付给张在宝各项费用413665元。 另查明，2014年6月4日，中南公司就由黑龙江公司将15台风机从堆场转运至安装现场的二次转运工作达成《补充协议一》，价款251万元；双方对《施工合同》吊装15台风机的价款折算为14台风机的价款404.6万元、15台风机二次转运价款折算为14台风机二次转运价款2342666元、开展第二作业面增加费用49万元等均无异议，均认可已付清；中南公司共已支付黑龙江公司各项费用9196965.34元（不含支付给张在宝用于吊装Ｂ7风机的费用415665元）；中南公司对黑龙江公司为本案施工租赁的相关设备、车辆、房屋等价格、配备数量、等级的合理性，使用劳务人员配备、工资的合理性无异议，未向法院申请司法鉴定。 一审法院认为，一、本案的违约责任如何认定？ 《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。” 1、本案风机吊装施工系在机位土建浇筑完工20多天后才能进行，风机吊装《施工合同》完工日期是2013年11月25日至2014年4月20日，而中南公司提供的机位土建浇筑完工时间是2013年10月8日至2015年12月13日，故中南公司提供吊装施工场地风机机位平台严重迟延是导致本案吊装施工严重迟延的根本原因，应由中南公司承担违约责任； 2、在机位土建因村民多次严重阻工等原因严重迟延完工、吊装面临停工、窝工的情况下，黑龙江公司无论是主吊转其他项目施工，还是因维修离场长时间未调其他主吊进场，还是解除与安装队的劳务合同遣散工人，均防止了损失的扩大，由此而减少的租赁费、劳务费支出黑龙江公司未向中南公司主张权利，应认定为合法的减损行为，不应承担违约责任；中南公司在吊装施工因本方原因面临长时间停工、窝工的情况下，未采取措施弥补或减少损失，反而要求黑龙江公司设备和人员一直在本案施工现场，并与黑龙江公司签订《补充协议二》开展第二作业面，进一步扩大了损失，应承担赔偿责任； 3、中南公司违约导致吊装施工严重迟延，却对黑龙江公司因此造成的巨额损失赔偿严重不足，造成黑龙江公司资金链断裂、欠付租金主吊被锁、欠付工资民工罢工、阻工等，中南公司对此应承担全部责任； 4、《施工合同》完工日期应考虑了不宜施工的天气、节假日、机械设备正常维修等时间，因中南公司违约导致工期迟延增加了不宜施工天气、节假日、机械正常维修等时间，该责任应由中南公司承担； 5、中南公司主张黑龙江公司工作人员操作不当损坏风机机叶导致停工、窝工，风机机叶损坏维修期间，安装队、机械设备还可进行其他工作或转入其他机位施工，并不必然导致停工、窝工，其主张不予采纳； 6、中南公司主张黑龙江公司未按合同约定程序索赔，无权向法院起诉主张赔偿，该主张与合同约定不符，不予支持。 综上所述，本案应认定中南公司违约，应承担全部责任；黑龙江公司无违约情形，不应承担责任。 二、黑龙江公司的损失如何认定，其诉讼请求能否支持？ 1、中南公司对黑龙江公司为本案施工租赁的相关设备、车辆、房屋等价格、配备数量、等级的合理性及使用劳务人员的配备、工资合理性无异议，黑龙江公司根据吊装第一台风机Ｂ12使用的设备、人员等情况估算的合同约定完工日期内折算为吊装14台风机成本3774321元，比折算为14台风机的合同价款404.6万元少271679元，即如果本案工程在合同约定完工日期内完工，黑龙江公司盈利271679元，该盈利幅度符合常理，故该估算成本予以采信；黑龙江公司根据多方面的证据核算的吊装14台风机的实际成本15704655元，合法有据，予以采信。由此，黑龙江公司以吊装14台风机的实际成本减去估算的合同完工日期内成本计算而来的增加成本损失11930334元，予以采纳。该损失超过合同约定的损失赔偿额，黑龙江公司主张按实际损失赔偿，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”之规定，予以支持； 2、黑龙江公司与中南公司已协议终止履行Ｂ7风机吊装工作，之后中南公司将Ｂ7风机吊装工作分包给中南水电公司，黑龙江公司主张Ｂ7风机吊装系由其完成，证据不足，不予采信，其要求中南公司支付吊装Ｂ7风机的实际费用478736.07元的请求不予支持； 3、黑龙江公司主张的主吊两次二次进场，不符合合同约定的增加主吊进场情形，其要求进场费60万元的请求不予支持。 综上，中南公司应赔付黑龙江公司损失11930334元，扣除已赔付的2318299.34元（已付款9196965.34元-吊装14台风机合同价款404.6万元-开展第二作业面增加费用49万元-14台风机二次转运价款2342666元），还应付9612034.7元；黑龙江公司的其他诉讼请求予以驳回。 三、中南公司的反诉请求应否支持？ 如上所述，本案系中南公司违约，应承担全部责任，黑龙江公司无违约情形，不应承担责任，故中南公司的反诉请求均予以驳回。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款、第一百一十九条第一款、第二百八十三条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告（反诉原告）中国电建集团中南勘测设计研究院有限公司于判决生效之日起二日内一次性赔付原告（反诉被告）黑龙江省建筑安装集团有限公司损失9612034.7元（不含已赔付的损失）；二、驳回黑龙江省建筑安装集团有限公司其他诉讼请求；三、驳回中国电建集团中南勘测设计研究院有限公司的反诉请求；本案本诉案件受理费85945元，反诉案件受理费19815.5元，合计105760.5元，由黑龙江省建筑安装集团有限公司负担8672元，由中国电建集团中南勘测设计研究院有限公司负担97088.5元”。 二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实中“中南公司对黑龙江公司为本案施工租赁的相关设备、车辆、房屋等价格、配备数量、等级的合理性，使用劳务人员配备、工资的合理性无异议，未向法院申请司法鉴定。”与一审庭审情况不符，中南公司对黑龙江公司所提出的赔偿项目、赔偿依据及数额等均有异议，但未向一审法院申请司法鉴定。本院对一审查明的其他事实予以确认

一、维持湖南省桂阳县人民法院（2020）湘1021民初2972号民事判决第三项，即“三、驳回中国电建集团中南勘测设计研究院有限公司的反诉请求”； 二、撤销湖南省桂阳县人民法院（2020）湘1021民初2972号民事判决第一、二项，即“一、被告（反诉原告）中国电建集团中南勘测设计研究院有限公司于判决生效之日起二日内一次性赔付原告（反诉被告）黑龙江省建筑安装集团有限公司损失9612034.7元（不含已赔付的损失）”；“二、驳回黑龙江省建筑安装集团有限公司其他诉讼请求”； 三、由中国电建集团中南勘测设计研究院有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔付黑龙江省建筑安装集团有限公司损失6032934.5元（不含已赔付的损失）； 四、驳回黑龙江省建筑安装集团有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回中国电建集团中南勘测设计研究院有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费85945元，反诉案件受理费19815.5元，合计105760.5元，由黑龙江省建筑安装集团有限公司负担31728元，由中国电建集团中南勘测设计研究院有限公司负担74032.5元。二审案件受理费97088.5元，由中国电建集团中南勘测设计研究院有限公司负担67961.5元，黑龙江省建筑安装集团有限公司负担29127元。 本判决为终审判决

审判长曹文杰 审判员廖志刚 审判员李惠铭 二〇二一年六月二十三日 法官助理徐艺 书记员谢意

2021-09-24