上诉人张庆军因与被上诉人重庆海特建设工程有限公司（以下简称海特公司），原审被告李华、重庆福冠投资有限公司（以下简称福冠公司）第三人撤销之诉一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院（2021）渝0243民初1653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月1日立案后，于2021年8月9日向上诉人张庆军的委托诉讼代理人聂洪波，被上诉人海特公司的委托诉讼代理人蒋钦浩、黄宦莎，原审被告李华的委托诉讼代理人陈应泉，原审被告福冠公司的委托诉讼代理人冉武进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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张庆军上诉请求：1.撤销彭水苗族土家族自治县人民法院（2021）渝0243民初1653号民事判决，驳回被上诉人海特公司的一审诉讼请求或发回重审;2.被上诉人承担案件受理费。事实及理由:一、上诉人是涉案工程的实际施工人。2013年11月7日福冠公司为发包方与被上诉人为承包方签订了《彭水县城至阿依河旅游公路工程建设合同》。2014年3月，被上诉人与李华签订了《工程施工承包合同书》，由李华承建彭水县城至阿依河旅游公路工程，之后李华将彭水县城至阿依河旅游公路工程的涵洞和档墙分包给上诉人实施。彭水县城至阿依河旅游公路工程经竣工验收并于2016年5月1日交付使用。2019年7月22日重庆方郡建设工程咨询有限公司作出《彭水县城至阿依河旅游公路工程（包含道路、桥梁、隧道）结算审核报告》，工程结算总价为220353628.90元，福冠公司已支付工程款185990000.00元，尚欠34363628.90元。2020年4月18日上诉人与李华结算，尚欠上诉人工程款1730531.04元。从上述事实可知，上诉人系涉案工程的实际施工人。二、一审判决支持了被上诉人的请求，剥夺了上诉人要求发包人福冠公司在欠付建设工程款范围内承担责任的合法权益，且用司法权损害各方当事人的意思自治权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2018年10月29日最高人民法院审判委员会第1751次会议通过）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”为了保护实际施工人所代表的农民工的合法权益，延续了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款的精神，对合同相对性原则进行了适度突破，即允许实际施工人直接向发包人提起诉讼，并在查清发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担清偿责任。故福冠公司作为发包人应在欠付建设工程价款范围内对上诉人承担责任。正是基于本案事实和法律规定，上诉人以福冠公司、李华为被告向人民法院提起诉讼，一审法院根据各方当事人的共同意思表示和法律规定作出了（2020）渝0243民初2794号民事调解书，该调解书的内容涉及到上诉人、福冠公司、李华三方的权利义务，调解书主文五项内容是一个不可分配的整体，换言之，如果福冠公司不承担责任的话，上诉人是不会同意此调解内容。而一审判决却撤销调解书中关于福冠公司承担责任的内容，剥夺了上诉人要求发包人福冠公司承担责任的合法权益，已严重损害了上诉人诉讼权利和实体权利。三、一审判决审理程序违法。被上诉人以调解书违背法律强制性规定，未按法律规定追加其为第三人参与该案的调解，剥夺了其在该案的诉讼权利，同时第二条侵害了其在福冠公司的债权为由，要求撤销调解书的第二项和第三项内容。如果被上诉人的撤销理由成立，那么（2020）渝0243民初2794号案的调解程序违法，因漏列了被上诉人为该案的第三人，应撤销整个调解书，而不是撤销第二项和第三项。既然一审判决认为被上诉人的诉讼权利应得到保护，那么上诉人的诉讼权利为何却被置之不理。四、（2020）渝0243民初2794号民事调解书合法有效，不应被撤销。被上诉人名为承包人，实际上没有对涉案工程进行投资和管理，在（2020）渝0243民初2794号案中没有独立请求权，从上诉人举示的涉案工程实际施工人廖奎昌案一、二审和再审裁判文书可知，被上诉人在涉案工程中不享有任何实体权利，被上诉人既不享受权利，也不承担责任，故不具备第三人撤销之诉的原告主体资格。 海特公司辩称，1.上诉人是否系实际施工人需要法院进行审理后综合认定，且上诉人并无证据证明实际参与了案涉项目的施工，也未提供施工合同结算单、收方单等结算依据，故上诉人与李华之间的结算不认可；2.上诉人要求福冠公司承担责任的前提是经过法院合法程序的审判，建工案件司法解释二第二十四条明确规定实际施工人向发包人主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，但法院并未追加海特公司作为第三人参与调解，审理程序违法。且上诉人在向发包人福冠公司主张权利时，原本已将海特公司列为被告，但调解时自愿撤回了对海特公司的起诉，由此带来的不利后果应由上诉人自行承担；3.根据民诉法司法解释第三百条的规定，海特公司有权申请部分撤销已发生效力的民事调解书，且法院经过审理后认为请求成立，确认其民事权利的主张全部或部分成立的，法院可改变原调解书的错误部分，而非上诉人所称应整体撤销；4.（2020）渝0243民初2794号民事调解书的约定对海特公司向福冠公司主张债权有实质的利害关系，因调解书确认福冠公司承担支付责任实际上影响了海特公司对福冠公司到期债权的主张，且（2020）渝04民终890号民事判决书已认定海特公司为具有独立请求权的第三人，故海特公司具有适格的原告主体资格。 李华辩称,一审判决审理程序违法，适用法律不当，认定事实不清。应当撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审。 福冠公司辩称,1.海特公司就（2020）渝0243民初2794号案件享有诉权，则作出该调解书的人民法院制作该调解书剥夺了海特公司的权利，是错误的。人民法院应当撤销该调解书，但应当撤销该调解书的全部内容，这才能保证上诉人张庆军以及海特公司的合法权利；2.该案判决书违背了同案同判的原则。作为本案，张庆军就案涉款项是工程款，在福冠公司欠付工程款范围内享有诉权。而该判决书剥夺了张庆军的诉权，理应依法纠正。 海特公司向一审法院起诉请求：撤销（2020）渝0243民初2794号民事调解书主文第二项、第三项；本案诉讼费由一审被告承担。 一审法院认定事实：2013年11月7日，福冠公司（发包方）与海特公司（承包方）签订《彭水县城至阿依河旅游公路工程建设合同》，约定将彭水县城至阿依河公路工程发包给海特公司承建。2014年3月，海特公司（甲方）与李华（乙方）签订《工程施工承包合同书》，该合同书约定海特公司将彭水县城至阿依河旅游公路工程、彭水县城至阿依河旅游公路（隧道、桥梁）工程施工承包给李华。 2020年6月5日，张庆军以福冠公司、李华为被告，海特公司为第三人向一审法院提起诉讼，诉称其向李华承包了彭水县城至阿依河旅游公路涵洞和挡墙工程，该工程竣工验收合格并投入使用，李华欠付张庆军工程款1730531.04元。故请求福冠公司、李华连带支付尚欠款项1730531.04元。在审理过程中，张庆军向一审法院提出申请，申请撤回对海特公司的起诉。后张庆军、福冠公司、李华三方自愿达成调解协议，一审法院于2020年9月18日作出（2020）渝0243民初2794号民事调解书，该调解书载明：“一、被告李华向原告张庆军支付工程款1730531.04元（支付方式：于2021年2月10日前支付692212.416元；于2021年6月30日前支付692212.416元；于2021年12月31日前支付346106.208元）；二、被告重庆福冠投资有限公司对上述第一项支付义务在欠付重庆海特建设工程有限公司工程款28745426.72元范围内承担支付责任；三、若被告李华未按前述约定时间按时足额履行上述第一项任意一期支付义务，则原告张庆军届时可就剩余尚欠本金向人民法院申请对被告李华、重庆福冠投资有限公司强制执行（含未到期部分）；四、原告张庆军自愿放弃本案中的其余诉讼请求；五、案件受理费20374.78元（原告张庆军已预交10187.39元），减半收取10187.39元，诉讼保全措施申请费5000元（原告张庆军已预交5000元），均由被告李华承担（被告李华于2021年12月31日前直接支付原告张庆军15187.39元）。” 一审法院认为，本案的争议焦点在于：1.海特公司是否有权提起第三人撤销之诉；2.海特公司请求撤销（2020）渝0243民初2794号民事调解书主文第二项、第三项的诉讼请求是否应当得到支持。 海特公司是否有权提起第三人撤销之诉。对于海特公司的起诉，张庆军辩称海特公司无权提起本案诉讼。根据《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2018年10月29日最高人民法院审判委员会第1751次会议通过）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”海特公司应当作为第三人参与（2020）渝0243民初2794号案件的审理，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，且（2020）渝0243民初2794号调解书的约定对海特公司向福冠公司主张债权有实质的利害关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼……”故海特公司具有本案适格的原告主体资格，对张庆军的辩称意见不予采信。 海特公司请求撤销（2020）渝0243民初2794号民事调解书主文第二项、第三项的诉讼请求是否应当得到支持。根据本案查明事实，（2020）渝0243民初2794号案件审理过程中，张庆军撤回对海特公司的起诉后，与福冠公司、李华达成调解协议，协议内容第二、三项为：“二、被告重庆福冠投资有限公司对上述第一项支付义务在欠付重庆海特建设工程有限公司工程款28745426.72元范围内承担支付责任；三、若被告李华未按前述约定时间按时足额履行上述第一项任意一期支付义务，则原告张庆军届时可就剩余尚欠本金向人民法院申请对被告李华、重庆福冠投资有限公司强制执行（含未到期部分）。”海特公司作为福冠公司就涉案项目的直接承包方，福冠公司、李华、张庆军在海特公司应当参加诉讼而因不能归责于本人原因未能参加诉讼的前提下，福冠公司、李华、张庆军三方达成的上述调解协议，其中第二、三项损害了海特公司对福冠公司的债权利益。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百条的规定：“对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，人民法院经审理，按下列情形分别处理：（一）请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分；（二）请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分……”故对海特公司撤销（2020）渝0243民初2794号民事调解书主文第二项、第三项的诉讼请求予以支持。 综上所述，依照《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2018年10月29日最高人民法院审判委员会第1751次会议通过）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条，第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条、第二百九十四条、第三百条规定，判决：撤销（2020）渝0243民初2794号民事调解书主文第二项（重庆福冠投资有限公司对上述第一项支付义务在欠付重庆海特建设工程有限公司工程款28745426.72元范围内承担支付责任）、第三项［若李华未按前述约定时间按时足额履行上述第一项任意一期支付义务，则张庆军届时可就剩余尚欠本金向人民法院申请对李华、重庆福冠投资有限公司强制执行（含未到期部分）］。案件受理费80元（重庆海特建设工程有限公司已预交80元），由张庆军负担26.6元、李华负担26.6元、重庆福冠投资有限公司负担26.6元。 本院二审期间，各方当事人均未向本院举示新的证据。 本院对一审认定的事实予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人张庆军负担。 本判决为终审判决

审判长张泽端 审判员王勐视 审判员谢长江 二〇二一年八月二十日 法官助理雷书彦 书记员高红林

2021-09-18