原告宁波市政工程建设集团股份有限公司（以下简称宁波市政公司）与被告包富华劳动争议纠纷一案，本院受理后适用简易程序开庭进行了审理。原告宁波市政公司的委托诉讼代理人韩强，被告包富华及其委托诉讼代理人曹志林到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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宁波市政公司向本院提出诉讼请求：1.确认包富华与宁波市政公司之间不存在劳动关系；2.判决宁波市政公司无须向包富华支付停工留薪期待遇35000元、住院期间的护理费8294.42元；3.判决包富华返还宁波市政公司垫付的医疗费用95000元。事实与理由：一、包富华与宁波市政公司不存在劳动关系。宁波市政公司是永杭高速公路上杭南互通连接线工程承包人，将该工程路基压实项目分包给案外人范向云。2019年8月2日，范向云的压路机司机王振清临时叫包富华是来替其驾驶压路机，报酬也是由王振清与包富华商定，宁波市政公司并不知晓。包富华从压路机驾驶室下车时摔伤，因宁波市政公司按项目投保了工伤保险，为了从工伤保险经办机构获取工伤保险待遇，包富华、范向云及宁波市政公司项目部负责人邱忠便虚构了一份落款时间为2019年5月3日的《劳动合同》，虚构包富华为宁波市政公司的员工，当时各方通谋约定该劳动合同仅用于工伤保险理赔，所以原件只有一份，且交给了工伤保险经办机构，宁波市政公司与包富华都没有持有或留存一份。根据《民法典》第146条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，案涉虚假劳动合同不能作为认定双方存在劳动关系的依据，包富华只是与范向云个人之间存在劳务关系而已。无效的劳动合同自始没有法律约束力，不存在解除与否的问题；更何况即使本案以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理，也不能认定双方之间形成事实劳动关系，因为，包富华已到退休年龄，不具备劳动者的适格条件；双方在出事前互不认识，从未成立建立劳动关系的合意：压路机不是宁波市政公司的，而是范向云的，是范向云自带机械设备和雇佣工人承揽路基压实项目，包富华从事驾驶压路机活动属于范向云的承揽范围，并不接受宁波市政公司的管理：宁波市政公司从未向包富华支付过劳动报酬和缴纳社会保险。双方之间不具备劳动关系的本质特征即劳动力与生产资料结合关系和从属性劳动组织关系（人格上的从属性和经济上的从属性）。二、宁波市政公司作为具备用工主体资格的建筑企业，即使将部分项目分包给不具备用工主体资格的自然人范向云承揽，范向云又临时叫包富华帮工，其与宁波市政公司之间不存在劳动关系，但包富华是在帮工过程中受伤的，宁波市政公司也仅承担工伤保险责任。而宁波市政公司已于2019年1月10日按项目投保了工伤保险（工伤保险团体参保），该工伤保险责任已转由工伤保险基金承担，所以包富华可凭施工现场作业人员的身份享受工伤保险待遇，医疗费用、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金由工伤保险经办机构核定，从工伤保险基金支付。至于停工留薪期间工资、生活护理费、一次性伤残就业补助金，由于宁波市政公司与包富华之间不存在劳动关系，宁波市政公司不是包富华的用人单位，依法不承担这三项费用，且宁波市政公司垫付的医疗费95000元应予返还。综上，仲裁裁决认定事实和适用法律部分错误，特提起诉讼，请求依法判决，以维护宁波市政公司的合法权益。 包富华辩称，一、无论宁波市政公司与包富华是否存在劳动关系，宁波市政公司均应当依法承担工伤保险责任。1.宁波市政公司收到工伤认定决定书后，并未在法定期限内申请复议或提起诉讼，该工伤认定决定书已经生效，包富华当然有权据此向宁波市政公司主张工伤保险待遇。2.违法转包、分包情况下的工伤保险责任不以存在劳动关系为前提。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予以支持……，（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因公伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。二、宁波市政公司承担的工伤保险责任为国务院《工伤保险条例》所规定的全部工伤保险待遇责任。根据上述司法解释以及人力资源社会保障部《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第七条的规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律法规的规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因公伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。所谓“用人单位依法应承担的工伤保险责任”，国务院《工伤保险条例》，《福建省实施工伤保险条例办法》有明确规定，不仅包括由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费等，当然也包括由用人单位承担和支付的停工留薪期待遇、护理费以及一次性伤残就业补助金等全部工伤保险待遇。宁波市政公司诉状中自认其应承担工伤保险责任，但将该责任限定为购买工伤保险，认为只要投保了工伤保险其作为用工单位就不再承担其他任何责任，其观点显然违反上述法律规定。三、超过法定退休年龄不能作为用工单位可以减轻其工伤保险责任的理由，宁波市政公司应当依法向包富华支付一次性伤残就业补助金。包富华虽然超过55岁，但包富华并未享受城镇职工基本养老保险待遇，没有退休工资，客观上有再就业的要求，而因工伤伤残八级严重影响了包富华的劳动能力。根据《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因工伤亡的可以认定为工伤的复函答复》（2012行他字第13号）中“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内因工作原因伤亡的应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。故包富华仍可以按照《工伤保险条例》的规定进行工伤认定”的答复意见，现包富华已被认定为因工伤残八级，当然可享受《工伤保险条例》所规定的全部工伤保险待遇。因此，宁波市政公司还应当向包富华支付一次性工伤就业补助金70310元（我省上年度职工平均工资7031元／月×10个月）。综上，请法院依法判决宁波市政公司向包富华支付包括一次性伤残就业补助金在内的全部工伤保险待遇，以维护进城务工农民的合法权益。 宁波市政公司向本院递交的证据及要证明的内容有：1.杭劳人仲［2021］1号裁决书一份，证明①案涉劳动关系有经过上杭劳动仲裁委员会裁决，②该裁决否定了宁波市政公司与包富华存在劳动关系的事实，③宁波市政公司有为包富华垫付医疗费9.5万元，④包富华可以享受工伤保险待遇，但包富华的工伤保险待遇应由相关机构进行审核，⑤仲裁委裁决了宁波市政公司方应当向包富华支付停工留薪待遇3.5万元、住院期间护理费8294.42元；2.工伤保险团体参保登记表、人力资源和社会保障局杭人社伤认字【2019】196号工伤认定决定书各一份，证明宁波市政公司有就案涉项目参加工伤保险，包富华在工地上受伤，宁波市政公司有履行工伤保险责任的事实。 经庭审质证，包富华对证据1的真实性、关联性无异议，对其证明的内容有异议；对证据2的真实性无异议，但认为投保了工伤保险不等于履行了全部工伤保险责任，不能证明宁波市政公司已经履行了工伤保险责任。 本院经审查认为:宁波市政公司提供的证据真实合法，可以作为认定本案事实的依据，本院予以认定。 包富华向本院递交的证据及要证明的内容有：1.疾病证明书、出院小结、门诊病历、博爱医院住院费用票据各一份，证明包富华的伤情情况、住院天数以及所花费的医疗费用；2.工伤决定书、初步鉴定结论书、职工工伤停工留薪期确认书各一份，证明经有关机关认定，包富华的伤残等级为因工伤残八级、停工留薪期为7个月的事实；3.住房和城乡建设行业技能岗位施工操作证、微信聊天截屏各一份，证明包富华受伤前从事驾驶压路机工作，月工资为每月5000元的事实。 经宁波市政公司庭审质证，对包富华提供的证据1的真实性无异议，但认为该组证据与宁波市政公司没有关联性；对证据2的真实性无异议，认可包富华已构成工伤，但对职工工伤停工留薪期确认书将宁波市政公司列为包富华的用工单位有异议，认为包富华是个人用工而不是单位用工，包富华的停工留薪期应认定为误工期；对证据3的真实性无异议，认为该证据反而能证明包富华无用人单位，只是在为个人提供劳务服务，雇主为王振清，而且医疗费也是王振清垫付的，但王振清并不是宁波市政公司的员工，所以包富华只是与王振清或者范向云之间存在劳务关系。 本院审查分析认为，宁波市政公司提供的证据真实合法，可以作为认定本案事实的依据，本院予以认定。 根据以上认定的有效证据及双方的陈述，可以认定以下事实：宁波市政公司系永杭高速公路上杭城区南互通连接线工程的承包人,其为该工程缴纳了工伤团体险。2019年8月2日，包富华在该工程工地上班时从压路机驾驶室摔至地面，导致右上肢及骶尾部、胸部受伤。伤后包富华先后前往龙岩市博爱医院、上杭县医院、龙岩市博爱医院住院治疗共计49天，期间由包富华自行解决护理问题，其中在龙岩市博爱医院住院治疗24天（2019年8月2日至2019年8月26日），后到上杭县医院住院治疗12天（2019年8月31日至2019年9月12日），之后又到龙岩市博爱医院住院治疗13天（2020年6月8日至2020年6月20日），三次住院共花去医疗费81431.13元。伤情经医院诊断为：1.右肱骨髁上粉碎性骨折；2.右桡骨远端粉碎性骨折；3.右尺骨茎突骨折；4.右肱动脉断裂；5.右正中神经操损伤；6.右肱二头肌、肱肌断裂；7.骶1-3左侧骶板骨折；8.右侧髋臼及耻骨联合骨折；9.胸9椎体压缩骨折。2019年8月30日，宁波市政公司向上杭县人力资源和社会保障局提供了《劳动合同书》一份，用于为包富华申办工伤认定。该《劳动合同书》主要内容为:一、甲方（用人单位）名称为“宁波市政工程建设集团股份有限公司”，乙方（劳动者）姓名为“包富华”；二、合同期限为2019年5月2日至永杭高速公路上杭城区南互通接线工程完成，乙方工种为压路机驾驶员，月工资为5000元。2019年10月28日，上杭县人力资源和社会保障局作出杭人社伤认字［2019］196号《工伤认定决定书》，认定包富华右上肢及骶尾部、胸部受伤为工伤。2020年5月28日，龙岩市劳动能力鉴定委员会作出福建省龙岩市劳鉴2020年281号《初次鉴定结论书》，认定包富华为因工伤残八级。2021年1月20日，龙岩市劳动能力鉴定委员会作出（2021）岩市劳鉴认第6号《职工工伤停工留薪期确认书》，确认包富华停工留薪期为七个月（自2019年8月2日起）。包富华受伤后，宁波市政公司向包富华支付了95000元，因其余待遇拒不支付，包富华于2021年1月向上杭县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.裁决包富华与宁波市政公司自2020年12月1日起解除劳动合同关系；2.裁决宁波市政公司向包富华支付停工留薪期工资60000元（5000元／月×12月）、停工留薪期间护理费64800元（180元／天×12个月×30天）；3.裁决宁波市政公司向包富华支付一次性伤残就业补助金70310元（福建上年度职工平均工资7031元／月×10个月）；4.裁决宁波市政公司向包富华支付1.5个月经济补偿金7500元；5.裁决宁波市政公司向包富华支付住院伙食补助费4900元（住院期间每天100元）、一次性伤残补助金55000元（5000元／月×11个月）、一次性工伤医疗补助金70310元。2021年2月8日，上杭县劳动人事争议仲裁委员会作出杭劳人仲（2021）1号裁决书，裁决一、由工伤保险经办机构对包富华的一次性伤残补助金金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费进行处理，具体项目、数额应以工伤保险经办机构核定为准；二、宁波市政公司向包富华支付停工留薪期间待遇35000元、住院期间护理费8294.42元，扣除先前支付的13657.37元（95000元-81431.13元），还应支付29637.05元；三、驳回包富华的其余仲裁请求。宁波市政公司不服该裁决，于2021年3月2日向本院提起诉讼

一、宁波市政工程建设集团股份有限公司应在本判决生效后十五日内协助包富华向工伤保险经办机构申报一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费（具体各项金额以工伤保险经办机构核定为准）； 二、宁波市政工程建设集团股份有限公司应在本判决生效后十五日内向包富华支付停工留薪期工资35000元、住院期间护理费8294.42元，合计43294.42元（执行时应扣除先前已支付的13657.37元）； 三、驳回宁波市政工程建设集团股份有限公司的其余诉讼请求。 本案受理费10元，适用简易程序减半收取5元由宁波市政工程建设集团股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效裁判为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任

审判员蓝树高 二〇二一年四月二十九日 代理书记员周鑫

2021-09-18