上诉人马军、上诉人徐州矿务集团有限公司夹河煤矿（以下简称夹河煤矿）、原审被告徐州矿务集团有限公司（以下简称徐矿公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2021）苏0311民初255、268号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，马军、夹河煤矿和徐矿公司的共同委托诉讼代理人许涛、刘艳到庭参加询问。本案现已审理终结

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上诉人马军向本院提出上诉，请求：1.撤销泉山区人民法院（2021）苏0311民初255、268号民事判决，并判令夹河煤矿支付马成玉职业病诊疗期间的护理费30121.38元；2、一、二审案件受理费由夹河煤矿承担。事实和理由：一审法院对马成玉住院期限认定错误，马成玉住院系2018年12月1日至2019年11月23日，马军在庭审中已提供了相关病历材料予以证明，请法院依法审理，维护马军的合法权益。 夹河煤矿答辩认为：马军被认定为无护理依赖，即生活能够自理，依法不需要支付护理费，如果法院认为是生活不能自理，则依法应当由工伤保险基金支付护理费。 上诉人夹河煤矿向本院提出上诉，请求：1.撤销徐州市泉山区人民法院（2021）苏0311民初255、268号民事判决；将本案发回重审或依法改判。2、一、二审案件受理费由马军承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。一审法院罔顾本案最关键的事实，即马成玉为“无护理依赖”，作出有悖于事实与法律的认定，失之公正，应予改判。具体理由是：1.一审抛开2013年10月《劳动能力鉴定结论》的法律属性、效力，对本案径直作出判决，使本案判决出现根本性错误。生活不能自理，是《工伤保险条例》等法律法规规定的支付护理费的前提必要条件。是否生活不能自理应由劳动能力鉴定委员会进行认定，而马军之父马成玉在2013年10月劳动能力鉴定结论通知为无护理依赖，即生活能够自理。马军在一审中也没有提供其他证据证明为生活不能自理。一审法院没有对此基本事实进行审查，应为认定事实不清。一审即使不采信该鉴定结论，也应作出为什么不采信的评判，而一审却没有对决定案件根本性走向的这一关键性证据作任何评判，径直作出违背客观事实、对夹河煤矿极不公正的判决。2.一审在没有事实依据的情况下，错误适用法律。一审法院认为马成玉在住院期间，夹河煤矿未派人进行护理，于是支持住院期间护理费请求，并适用《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。首先，一审认为，工伤职工住院，单位就得派人护理或支付护理费，不论其是否为生活不能自理，这本身就与适用的规定自相矛盾。或者说，一审法院否定了劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论，并代替行政部门行使权力进行了劳动能力认定，认定马成玉为生活不能自理。其次，一审没有对马成玉是否处在停工留薪期进行认定。马成玉为退休职工，在劳动能力鉴定后，不存在停工留薪期。所以，一审法院无视劳动能力鉴定结论为无护理依赖的事实，马成玉早已退休不存在停工留薪期的事实，错误适用法律作出错误判决。3.错误判定支付主体及支付标准。首先，根据《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费，并规定了生活护理费按照3个不同等级支付。该条规定有两个关键点，一是经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，这是确认主体；二是由工伤保险基金支付，这是支付主体。所以，退一步讲，即使马成玉被认定为生活不能自理，在劳动能力鉴定后支付护理费的主体为工伤保险基金，一审法院将责任主体判定为企业，实属错误。请法院查明事实，依法判决，支持夹河煤矿的上诉请求。 马军答辩认为：从（2019）苏03民终5199号民事判决书可以看出，当时我的父亲还在住院，一直到我父亲去世。因为有事实依据，所以一、二审法院都依照此事实进行了判决。 马军一审诉讼请求：判令夹河煤矿和徐矿公司支付马成玉职业病住院诊疗期间的护理费30121.38元。 夹河煤矿一审诉讼请求：1.判令夹河煤矿不支付马成玉2018年12月1日至2019年3月4日期间的护理费；2.马军承担本案的诉讼费用。 一审法院经审理查明：江苏省徐州市中级人民法院于2020年2月28日作出（2019）苏03民终5199号民事判决书，该案件审理查明： 2013年5月27日，徐州市人力资源和社会保障局作出徐人社工认字（2013）第500号《认定工伤决定书》，认定马成玉患职业病，符合《工伤保险条例》第十四条第四项之规定，属于工伤认定范围，予以认定工伤。 2013年10月28日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工鉴通［2013］第201309009号《劳动能力鉴定结论通知书》，认定马成玉的工伤符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（ＧＢ／Ｔ16180-2006）标准四级伤残，无护理依赖。 2018年6月20日，马成玉入住徐州矿务集团总医院住院治疗，入院诊断为：煤工尘肺贰期、慢性阻塞性肺部疾病急性加重期。2018年12月25日，马成玉出院。 2019年1月24日，马成玉入住徐州矿务集团总医院住院治疗，入院诊断为：尘肺贰期、慢性阻塞性肺部疾病急性加重期。2019年3月4日，马成玉好转出院。 徐州市泉山区人民法院（（2019）苏0311民初2311、2315号案件）认为夹河煤矿作为用人单位，在马成玉2016年7月1日之后的住院期间并未向马成玉支付护理费，也没派人护理，判决夹河煤矿支付马成玉2016年7月1日至2016年12月28日、2016年12月30日至2017年6月29日、2017年7月3日至2017年12月29日、2018年1月1日至2018年6月20日、2018年6月21日至2018年7月31日、2018年8月1日至2018年11月30日期间护理费共计65376.56元。徐州市中级人民法院在（2019）苏03民终5199号民事判决中，判决：驳回上诉，维持原判。 另查明，马成玉在2018年12月1日至2018年12月25日、2019年1月24日至2019年3月4日住院期间，夹河煤矿、徐矿公司未安排人员对其进行护理。 2019年6月28日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工鉴通［2019］第201905029号《劳动能力鉴定结论通知书》，认定马成玉的工伤符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（ＧＢ／Ｔ16180-2014）标准三级伤残，部分生活自理障碍。 马成玉于2019年11月23日离世。 2019年9月、10月、11月、12月，徐州市社会保险基金管理中心向马成玉支付生活护理费的数额分别为：4794元、1598元、1598元、2079元。 马军系马成玉之子。2020年6月27日，马成玉的继承人苏克云、马林、马丽、马斌在《放弃遗产继承声明书》上签字捺印。 马军以与本案相同的事实和理由向徐州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：夹河煤矿、徐矿公司支付马成玉2018年12月1日至2019年11月23日职业病诊疗住院期间护理费30121.38元。 徐州市劳动人事争议仲裁委员会经审理，于2020年11月9日作出徐劳人仲案字［2020］第580号仲裁裁决书，裁决：一、夹河煤矿向马军支付马成玉2018年12月1日至2018年12月25日、2019年1月24日至2019年3月4日职业病诊疗住院期间护理费5468.97元；二、驳回马军的其他仲裁请求。 后马军、夹河煤矿均不服上述仲裁裁决，分别诉至一审法院。 一审法院认为，马军主张2018年12月1日至2019年11月23日期间马成玉职业病诊疗住院期间护理费30121.38元。庭审中，马军未提交马成玉该期间住院的相关证据，夹河煤矿、徐矿公司对此期间的护理费也不予认可。（2019）苏03民终5199号民事判决书仅载有马成玉在2018年6月20日入院治疗，2018年12月25日出院；2019年1月24日入院治疗，2019年3月4日出院的事实，根据《工伤保险条例》第三十三条、《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的处理意见》（苏人社规（2016）3号）第十五条第二款规定，以及在该期间内夹河煤矿、徐矿公司均未安排人员进行护理的事实，该院对马军主张的上述马成玉住院期间护理费的请求予以支持。因马军未提供护理人员的工资收入状况，故护理费按同期统筹地区最低工资标准计算，并依据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）折算日工资。参照《关于调整徐州市最低工资标准的通知》（徐人社发（2018）162号）相关标准，该院支持护理费5468.97元（1830元／月÷21.75天／月×65天）。 马成玉在2019年6月28日被鉴定为三级伤残，部分生活自理障碍后，因夹河煤矿为其缴纳了工伤保险，故徐州市社会保险基金管理中心按月向马成玉发放护理费直至其去世，因此，马军关于马成玉2019年6月28日之后的护理费的诉请无事实和法律依据，不予支持。 夹河煤矿属于依法设立并领取营业执照的法人分支机构，可以作为民事诉讼的当事人，具备诉讼主体资格。但夹河煤矿作为徐矿公司下属无独立法人资格的分公司，其财产也是徐矿公司的财产，其承担民事责任后财产权益减损的后果最终还是归属徐矿公司，夹河煤矿在经营中引致的责任可先以其相对独立的财产支付，不足部分再以徐矿公司财产清偿。 综上，一审法院判决：一、夹河煤矿应于判决发生法律效力后十日内向马军支付马成玉2018年12月1日至2018年12月25日、2019年1月24日至2019年3月4日职业病诊疗住院期间护理费5468.97元；二、徐矿公司对夹河煤矿的上述债务承担补充责任；三、驳回马军的其他诉讼请求；四、驳回夹河煤矿的诉讼请求。 二审中，马军提供以下证据：1.2018年12月25日、2019年6月21日、2019年11月23日徐州市矿务集团总医院出院记录三张，拟证明：马成玉一直在住院，一审法院认定2019年3月4日马成玉好转出院这个事实有误。2.（2019）苏03民终5199号民事判决书复印件一份，拟证明：马成玉从住院时一直都应当享受徐矿公司的补助和陪护，但是一直未派人看望，也未支付护理费。这个事实是从（2019）苏03民终5199号民事判决认定的事实持续下来的，直到马成玉去世。 夹河煤矿、徐矿公司共同质证认为：1.对证据一的真实性无法确定。对第一张出院记录的出院时间2018年12月25日予以认可。第二张出院记录是在2018年12月26日入院，出院时期是2019年6月21日，一审判决认定为2019年1月24日入院，2019年3月4日出院，此张出院记录在仲裁、一审审判时均未提供，该份证据不属于新证据。第三张出院记录的真实性无法确定，但是与本案无关，因为从7月份开始就已经由工伤保险基金向上诉人支付了护理费。2.对证据二的真实性无异议，但是对证明观点有异议。该份证据是生效判决，但是我们认为该判决认定事实不清，没有对上诉人是否为生活不能自理进行认定，而且适用《工伤保险条例》第三十三条是法律适用错误。 本院依职权从徐州矿务集团总医院调取如下证据：马成玉在徐州矿务集团总医院的出入院记录，记录显示马成玉于2018年6月20日入院、2018年12月25日出院，入院诊断为煤工尘肺贰期，慢性阻塞性××病伴急性加重，肺纤维化，冠状动脉粥样硬化性心脏病，高血压Ⅱ期，结核性胸膜炎陈旧性；2018年12月26日入院，2019年6月21日出院，入院诊断为：矽肺贰期、慢性阻塞性肺病；于2019年6月25日入院，2019年11月23日出院，入院诊断为：矽肺贰期、慢性阻塞性肺病、陈旧性脑梗死。 夹河煤矿、徐矿公司共同质证认为：对该证据的三性无异议，但上述记载的住院与出院日期与马军提交的证据且经一审法院认定的时间不一致，故对于住院时间需要回去进一步核实。马军认可法院调取的此份证据。 本院另查明，马成玉于2018年6月20日入住徐州矿务集团总医院治疗，2018年12月25日出院，入院诊断为煤工尘肺贰期，慢性阻塞性××病伴急性加重，肺纤维化，冠状动脉粥样硬化性心脏病，高血压Ⅱ期，结核性胸膜炎陈旧性；2018年12月26日住院治疗，入院诊断为矽肺贰期、慢性阻塞性肺病，2019年6月21日出院；2019年6月25日再次入院治疗，入院诊断为：矽肺贰期、慢性阻塞性肺病、陈旧性脑梗死，2019年11月23日出院。马成玉在上述住院期间，夹河煤矿、徐矿公司未安排人员对其进行护理。 经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：夹河煤矿与徐矿公司应否支付马成玉住院期间的护理费

一、撤销徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初255、268号民事判决； 二、上诉人徐州矿务集团有限公司夹河煤矿应于本判决发生法律效力后十日内向上诉人马军支付马成玉2018年12月1日至2018年5月31日职业病诊疗住院期间护理费15313.10元； 三、原审被告徐州矿务集团有限公司对上诉人徐州矿务集团有限公司夹河煤矿的上述债务承担补充责任； 四、驳回上诉人马军的其他诉讼请求； 五、驳回上诉人徐州矿务集团有限公司夹河煤矿的诉讼请求。 一审案件受理费10元，由徐州矿务集团有限公司夹河煤矿负担。 本判决为终审判决

审判长单雪晴 审判员吴晓志 审判员崔悦 二〇二一年七月二十九日 法官助理纪璇 书记员汤璐菲

2021-09-17