上诉人邢述席因与被上诉人郭同恩、中国二十二冶集团有限公司（以下简称二十二冶公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2020）苏0324民初5355号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人邢述席及其委托诉讼代理人赵从秀，被上诉人郭同恩及其委托诉讼代理人周斌，二十二冶公司的委托诉讼代理人闫利利到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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邢述席上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或者改判驳回起诉；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，本案属于典型的工伤纠纷，而非提供劳务者受害责任纠纷。1、郭同恩在工作中受伤，依法应认定为工伤，二十二冶公司是睢宁县中山北路道路工程（二标段）的总承包施工单位，郭同恩系于2019年8月16日在该工地制作管廊造型圆弧时受伤。郭同恩在二十二冶公司承建的工地，在工作时间内、在工作岗位因工作原因受伤这是不争的事实。依据《工伤保险条例》第十四条第一项规定职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。根据《人力资源社会保障部住房城乡建设部安全监管总局全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发（2014）103号，以下简称“人社部发（2014）103号文”）规定，二十二冶公司应当在事故发生之日起30日内提出工伤认定申请，施工总承包单位应当密切配合并提供参保证明等相关材料。《人力资源社会保障部办公厅关于加快推进建筑业工伤保险工作的通知》（人社厅发（2016）43号）第四条规定“适应建筑施工企业职工流动性大的特点，对于在工地内发生、事实清楚、当事双方无争议的案件实行“快认快结”，一般应当在10日内作出工伤认定的决定，可以开辟绿色通道，尽可能缩短劳动能力鉴定等待时限和待遇支付时限。”二十二冶公司未在规定的期限内为郭同恩申请工伤认定，郭同恩应在事故发生之日起一个月后依法申请工伤认定。2.二十二冶公司应当依法以建设项目为单位参加工伤保险，这是其法定义务。人社部发（2014）103号文第一条规定；建筑施工企业应依法参加工伤保险。针对建筑行业的特点，建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险；对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。房屋建筑和市政基础设施工程实行以建设项目为单位参加工伤保险的，可在各项社会保险中优先办理参加工伤保险手续。建设单位在办理施工许可手续时，应当提交建设项目工伤保险参保证明，作为保证工程安全施工的具体措施之一；安全施工措施未落实的项目，各地住房城乡建设主管部门不予核发施工许可证。”第二条规定“以建设项目为单位参保的，可以按照项目工程总造价的一定比例计算缴纳工伤保险费。”建筑业按项目参加工伤保险，是适应建筑业用工特点做出的政策创新。本案中，郭同恩虽不属于二十二冶公司相对固定的职工，但是按照上述规定，二十二公司应该以建设项目为单位参加工伤保险，依据人社部发（2014）103号文前言部分制定该文件的依据及目的，二十二冶公司以建设项目为单位参加工伤保险涵盖的承保范围应包括郭同恩及所有在该工地的工作人员。3.依照相关规定，二十二公司为法定的承担工伤保险责任的单位《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）、第（五）项规定；用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，上诉人是个人，显然不具备法定的资质，因此，无论该工程属于层层转包，还是个人挂靠，二十二公司对于郭同恩的工伤都应是法定的承担工伤保险责任的单位。4.根据相关规定，没有签订劳动合同的责任应属于二十二冶公司。且是否签订劳动合同并不是工伤认定及承担工伤保险责任的必须条件，只要是在参保项目工地实行实名制管理的人员都属于工伤保险范围。人社部发（2014）103号文第五条规定：建筑施工企业应依法与其职工签订劳动合同，加强施工现场劳务用工管理。施工总承包单位应当在工程项目施工期内督促专业承包单位、劳务分包单位建立职工花名册、考勤记录、工资发放表等台账，对项目施工期内全部施工人员实行动态实名制管理。另外，根据住建部、人社部《建筑工人实名制管理办法（试行）》（以下简称“《实名制管理办法》”）的规定：“总承包企业（包括施工总承包、工程总承包以及依法与建设单位直接签订合同的专业承包企业，下同）对所承接工程项目的建筑工人实名制管理负总责，分包企业对其招用的建筑工人实名制管理负直接责任，配合总承包企业做好相关工作。”“项目负责人、技术负责人、质量负责人、安全负责人、劳务负责人等项目管理人员应承担所承接项目的建筑工人实名制管理相应责任。进入施工现场的建设单位、承包单位、监理单位的项目管理人员及建筑工人均纳入建筑工人实名制管理范畴。本案中，二十二冶公司是睢宁县中山北路道路工程（二标段）的总承包施工单位，其没有遵守上述规定将郭同恩纳入实名制管理并与之签订劳动合同，是二十二冶公司的过错，不是上诉人的过错。依据人社部发（2014）103号文第五条规定：施工人员发生工伤后，以劳动合同为基础确认劳动关系。对未签订劳动合同的，由人力资源社会保障部门参照工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录及其他劳动者证言等证据，确认事实劳动关系。《人力资源社会保障部办公厅关于加快推进建筑业工伤保险工作的通知》（人社厅发（2016）43号）第四条规定“适应建筑施工企业职工流动性大的特点，对于在工地内发生、事实清楚、当事双方无争议的案件实行“快认快结”，一般应当在10日内作出工伤认定的决定，可以开辟绿色通道，尽可能缩短劳动能力鉴定等待时限和待遇支付时限。”可以看出，是否签订劳动合同并不是工伤认定及承担工伤保险责任的必须条件，只要是在参保项目工地实行实名制管理的人员都属于工伤保险范围。5.郭同恩是否有那个属于实名制管理范围内的人员，举证责任在二十二冶公司《实名制管理办法》规定：“总承包企业应以真实身份信息为基础，采集进入施工现场的建筑工人和项目管理人员的基本信息，并及时核实、实时更新；真实完整记录建筑工人工作岗位、劳动合同签订情况、考勤、工资支付等从业信息，建立建筑工人实名制管理台账；按项目所在地建筑工人实名制管理要求，将采集的建筑工人信息及时上传相关部门。”“建筑企业应配备实现建筑工人实名制管理所必须的硬件设施设备，施工现场原则上实施封闭式管理，设立进出场门禁系统，采用人脸、指纹、虹膜等生物识别技术进行电子打卡；不具备封闭式管理条件的工程项目，应采用移动定位、电子围栏等技术实施考勤管理。相关电子考勤和图像、影像等电子档案保存期限不少于2年。”人社部发（2014）103号文第五条也规定：施工人员发生工伤后……，相关方面应积极提供有关证据；按规定应由用人单位负举证责任而用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，郭同恩在二十二冶公司承建的工地上是一个不争的事实，在郭同恩受伤后，二十二冶公司除应该积极对郭同恩进行救治，还应该依据上述规定向人力资源和社会保障部门积极提供证据，而不是让郭同恩提供证据证明。按照上述规定，二十二冶公司负有举证责任，二十二冶公司没有举证，应当承担对其不利后果。二、原审程序违法。《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》、中华人民共和国人力资源和社会保障部《工伤认定办法》对工伤认定、劳动能力鉴定、工伤保险待遇的支付等程序均有明确规定，对因工伤引发的赔偿，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（五）项规定；中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》。本案中郭同恩再工作时间、工作场所、因工作原因受伤，应依照相关法律规定程序进行工伤认定，申请享受工伤待遇，如因工伤医疗费、赔偿金发生争议，显然应属于劳动争议案件受案范围。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，郭同恩应先向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，对仲裁裁决不服的，才可以向人民法院提起诉讼。郭同恩没有进行工伤认定，没有经过劳动仲裁前置程序，直接向人民法院提起诉讼，原审法院受理并作出判决，属于程序违法。三、原审判决适用法律错误依据原审时仍有效的《中华人民共和国侵权责任法》第五条规定“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。本案是因工伤引发的赔偿纠纷，依法应适用《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》、人社部发（2014）103号文上述相关规定，并应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定应当依法裁定驳回被上诉人郭同恩的起诉，并告知其向人力资源和社会保障部门申请工伤认定；在取得工伤认定后，再依法申请享受工伤待遇。或依法向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，如对仲裁裁决不服再向人民法院起诉。原审法院错误受理，并适用《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第额二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款。第十八条等条款显然属于适用法律错误。 郭同恩辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确,请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 二十二冶公司辩称，1.上诉人主张没有事实依。郭同恩起诉时明确要求被告承担人身损害赔偿责任，本案是典型的侵权纠纷，一审认定事实清楚。申请工伤与要求承担侵权责任并不矛盾，是受害人的权利，其有权利要求上诉人承担赔偿责任，且郭同恩在受伤之日起一年内也未申请公司，其已放弃该项权利。二十二冶公司从施工开始就施行实名制管理，根据项目部查询结果及郭同恩陈述，其并非二十二冶公司雇佣，双方之间不存在劳动合同关系，也不存在事实上的劳动关系，本案中二十二冶公司不应承担责任。2.郭同恩明确表示其受上诉人雇佣，一审结合查明的事实，认定上诉人承担80%的赔偿责任，公平合理。综上，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 郭同恩向一审法院起诉请求：1.判令邢述席、二十二冶公司给付人身损害赔偿款合计247360元；2.本案诉讼费由邢述席、二十二冶公司承担。 一审法院认定事实，在睢宁县中山北路道路工程（二标段）工程中，二十二治公司为施工总承包单位，二十二冶公司将土方开挖、回填、管廊本体防水、监控等工程分包给江苏金方润建筑装饰工程有限公司施工，涉案工程层层转包，邢述席陈述从索翔和张新超手里承包管廊木工的工程，邢述席雇佣了郭同恩做道路地下管廊的木工工作。2019年8月16日下午4时郭同恩在制作管廊造型圆弧时锯子将其左手拇指致伤，先被救护车急救到睢宁县人民医院检查后，因伤势严重转至徐州市第三人民医院治疗，2019年8月16日至2019年8月25日郭同恩徐州市第三人民医院住院治疗9天，花去医疗费25345.55元，邢述席已全部支付。 诉前，睢宁县飞龙法律服务所委托连云港正达司法鉴定中心对原告郭同恩伤残等级和误工、护理、营养期间进行鉴定。连云港正达司法鉴定中心于2020年4月9日作出正达司鉴中心【2020】临鉴字第390号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人郭同恩本次损伤后果构成人体损伤九级伤残；误工（休息）时间为自受伤之日起120日，护理期限为自受伤之日起60日，营养期限为自受伤之日起60日。郭同恩在鉴定时支付鉴定费2100元。 一审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护。侵害公民身体造成伤害的，应赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费等合理损失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中,邢述席承包睢宁县中山北路道路工程（二标段）管廊木工工程期间，雇佣郭同恩从事管廊木工工作，郭同恩与邢述席之间存在劳务合同关系，而与二十二冶公司之间无劳动合同或劳务合同关系，郭同恩主张二十二冶公司与邢述席共同承担赔偿责任的理由不成立，不予支持。郭同恩是在为邢述席提供劳务期间自己受到损害，邢述席未尽到安全管理责任应当承担赔偿责任。郭同恩在提供劳务期间自己也粗心大意造成身体损害，亦存在一定过错,应适当减轻邢述席的责任。综合考虑上述因素，一审法院酌定郭同恩、邢述席各承担20%、80%的责任较为妥当。连云港正达司法鉴定中心及其涉案鉴定人员均具有相应的鉴定资质，根据相应的病案材料作出的司法鉴定意见书，鉴定程序合法，鉴定意见客观公正，应当作为本案定案的依据。 对于郭同恩的各项损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合郭同恩的诉讼请求，认定如下：1.医疗费：郭同恩身体受到伤害，住院期间医疗费用25345.55元，以上医疗费用邢述席已支付，虽然邢述席辩称支付给郭同恩的医疗费约为29000元，但因医疗费用发票在邢述席处，邢述席未提供证据证实，应以郭同恩主张及用药清单上确定的数额为准。2.误工费：郭同恩主张15000元（125元／天×120天），鉴定机构出具的鉴定意见明确误工期限为120天，郭同恩没有提供收入状况证明，其按照125元／天主张误工费标准适当，误工期限有鉴定意见予以佐证，对于郭同恩主张误工费为15000元，予以确认。3.护理费：郭同恩主张6000元（100元／天×60天），主张标准适当，鉴定机构明确护理期限为60天，对于郭同恩主张护理费6000元，予以确认。4.住院伙食补助费：郭同恩主张420元（42元／天×10天），其住院天数为9天，伙食补助费支持378元。5.营养费：郭同恩主张3000元（50元／天×60天），根据鉴定机构出具的鉴定意见明确营养期限为60天，但主张的标准过高，酌定支持2520元（42元／天×60天）。6.交通费：郭同恩主张1000元，虽然郭同恩未提供证据证明存在交通费损失，但根据郭同恩伤情确实需要支出一定费用，酌定支持500元。7.残疾赔偿金：郭同恩主张209840元【（52460元／年×20×20%】，有鉴定机构明确的残疾等级鉴定意见，郭同恩主张的赔偿年限及计算标准符合相关规定，予以支持。8.精神损害抚慰金：郭同恩主张10000元，因郭同恩在提供劳务过程中亦有过错，对郭同恩主张的精神损害抚慰金酌定为8000元较为适宜。综上，郭同恩各项损失合计215666.84元【（25345.55元＋15000元＋6000元＋378元＋2520元＋500元＋209840元）×80%＋8000元】，扣除邢述席已经支付的费用25345.55元，邢述席还应赔偿郭同恩190321.29元。郭同恩为了确定损失大小启动鉴定预交的费用应由被告承担。据此，根据《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国侵权法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,遂判决:一、邢述席于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿郭同恩各项损失190321.29元；二、驳回郭同恩对中国二十二冶集团有限公司的诉讼请求；三、驳回郭同恩的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提供新证据。 本院对一审查明的事实予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1352元，由邢述席负担。 本判决为终审判决

审判长王超 审判员费蜜 审判员孙守明 二〇二一年七月二十九日 书记员王俞卜

2021-09-17