上诉人蒋才根、中国十九冶集团有限公司（简称十九冶公司）因与被上诉人王德余、袁道祥、包友银，原审被告南通信合建设工程配套有限公司（简称南通信合公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初7846号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蒋才根、上诉人十九冶公司的委托诉讼代理人刘东东、被上诉人王德余、袁道祥、包友银的委托诉讼代理人殷道飞到庭接受询问。本案现已审理终结

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蒋才根上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回王德余、袁道祥、包友银的一审诉讼请求，或者发回重审；2、一、二审诉讼费由王德余、袁道祥、包友银承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，《结算清单》只能作为蒋才根与王德余、袁道祥、包友银之间的对账依据，不能作为此项目最终的结算依据。蒋才根与王德余等人之间就该工程款签订结算协议时，涉案工程尚未竣工验收，工程存在重大质量问题且经蒋才根多次催告，王德余、袁道祥、包友银未整改维修，同时王德余、袁道祥、包友银严重拖延工期，造成蒋才根重大损失。在蒋才根与王德余、袁道祥、包友银没有就涉案工程进行最终结算的情况下，不能确定蒋才根是否还欠付王德余、袁道祥、包友银工程款。二、原审法院认定的《结算清单》存在计算错误的情形，结算清单计算数额不符合蒋才根真实意思表示。蒋才根向王德余、袁道祥、包友银分两笔支付489万元、1169万元劳务费。王德余、袁道祥、包友银并未向蒋才根开票，此项489万元税金费用共计45.06万元。此外，结算价格1169万元是含税价格，不应再单独减去税金156万元。结算清单上工程款1169万元减去税金156万元存在计算错误。根据增值税实施条例，销项税额由纳税义务人王德余、袁道祥、包友银申报缴纳，蒋才根支付的价款均为含税价；结算清单中扣掉税金156万元后，实际上把王德余、袁道祥、包友银的税金转嫁给蒋才根承担。综上所述，王德余、袁道祥、包友银的诉讼请求不能成立，应予驳回。一审认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判。 王德余、袁道祥、包友银答辩称：王德余、袁道祥、包友银与蒋才根之间就案涉工程与于2020年的7月18日进行了结算。结算单上有蒋才根管理人员丁某,4在场见证，该结算对双方均具有约束力。蒋才根认为在双方已经结算的基础上再进行扣减，没有事实和法律依据，请求驳回蒋才根的上诉。 十九冶公司针对蒋才根上诉述称：十九冶公司对蒋才根与王德余、袁道祥、包友银之间的业务往来并不清楚，双方如何约定单价、确定工程量，十九冶公司并未参与。 十九冶公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项（即撤销十九冶公司对蒋才根给付款项承担连带责任的判项）。2.本案二审诉讼费全部由王德余、袁道祥、包友银承担。事实和理由：一、一审法院判决十九冶公司对蒋才根应付款项承担连带责任，无法律依据；本案不存在王德余、袁道祥、包友银可以突破合同相对性向十九冶公司享有请求权的事实和法律依据。十九冶公司一审提交了建设工程分包合同，证明十九冶公司与王德余、袁道祥、包友银及蒋才根之间均无合同关系，根据合同相对性原则，王德余、袁道祥、包友银无权要求十九冶公司承担任何责任。即使认定南通信合公司与蒋才根之间是借用资质关系（即挂靠关系），现行法律法规没有关于施工总承包人十九冶公司需对挂靠人或被挂靠人的行为承担连带责任的相关规定。最高人民法院（2018）最高法民再297号判例明确“在挂靠和被挂靠关系中，实际施工人不存在可以突破合同相对性向被挂靠人主张权利的事实基础和法律依据，实际施工人关于被挂靠人应当对挂靠人欠付的工程款承担连带责任的主张不能成立”。江苏高院在（2016）苏民终字46号判决中也作出此类判决。本案中，十九冶公司系施工总承包方，既不是挂靠人，也不是被挂靠人，在被挂靠人都无需对挂靠人的行为承担连带责任的情况下，无过错的施工总承包人十九冶公司更无需承担连带责任或补充责任。一审法院判决十九冶公司对蒋才根承担连带责任，无事实基础和法律依据。二、十九冶公司提交了已支付全部应付工程款证据，一审法院在未查清十九冶公司欠付工程款具体金额的情况下，判决十九冶公司承担连带责任，明显错误。十九冶公司与南通信合公司合同约定“工程完工验收合格后付至分包人已完工程计量值80%，工程结算初审后付至分包人初审值的97%，工程结算办理完毕后除质保金外结清”。根据十九冶公司提交的分包合同、银行付款回执，可以证明十九冶公司已按照合同约定支付了全部应付工程款，且已超比例支付。目前，工程已完工，尚未进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第二十二条、二十三条的规定，发包人仅在欠付工程款范围内承担责任，十九冶公司已支付全部应付工程承款，并无拖欠，十九冶公司不应承担任何付款责任。根据上述相关法律规定，实际施工人突破合同相对性主张权利应满足的条件为：（1）具备实际施工人的身份；（2）突破合同相对性的相对方为发包人；（3）实际施工人仅在转包、违法分包情形下可向发包人主张权利；（4）应查明发包人欠付工程款的具体金额；（5）发包人在欠付工程款的范围内承担责任。本案中，十九冶公司为涉案工程总承包人，不具有发包人身份，发包人为建设单位；十九冶公司未将涉案工程进行转包、违法分包。根据建设工程司法解释（二）的规定，发包人仅在欠付工程款的范围内承担责任，一审法院直接认定十九冶公司未完全付清工程款，违背了司法解释的规定。综上，一审法院判决十九冶公司对蒋才根应付款项承担连带责任，无事实基础和法律依据。 王德余、袁道祥、包友银针对十九冶公司上诉答辩称：十九冶公司作为案涉工程的总包方，明知蒋才根个人没有施工资质，却放任蒋才根以多家不同公司的名义承接案涉工程，十九冶公司通过虚假招投标的形式，与蒋才根所挂靠的公司签订合同。在招投标之前，蒋才根已经进场施工。十九冶公司违法将工程分包给蒋才根，且案涉工程款也未全部支付。蒋才根不能及时支付款项，导致与王德余、袁道祥、包友银一起工作的农民工工资无法及时支付，一审判决十九冶公司承担连带责任完全正确。 王德余、袁道祥、包友银向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令蒋才根、十九冶公司、南通信合公司支付劳务费238.34万元及利息（利息以238.34万元为基数，从起诉之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至实际清偿之日）；2、判令蒋才根、十九冶公司、南通信合公司承担本案诉讼费用。事实和理由：十九冶公司系中国十九冶徐州机场营房迁建项目一标段的总承包单位。十九冶公司将该项目转包给蒋才根施工，后蒋才根将其中十区、十一区、十二区、十三区等劳务部分工程分包给王德余、袁道祥、包友银。王德余、袁道祥、包友银完成劳务分包工程后，蒋才根分两笔分别支付了489万元、1169万元劳务费。2020年7月18日，王德余、袁道祥、包友银与蒋才根经结算，双方共同确认拖欠劳务费238.34万元，并签订了结算清单。十九冶公司作为徐州机场营房迁建项目一标段的总承包人，依据《保障农民工工资支付条例》第三十条，在分包单位拖欠农民工工资的情况下，总承包单位应该先行支付拖欠的劳务费。蒋才根、十九冶公司、南通信合公司拖欠劳务费的行为严重侵害了王德余、袁道祥、包友银作为农民工的合法权益，王德余、袁道祥、包友银多次追讨未果，为维护合法权益，特依法提起诉讼，请求人民法院依法处理。 一审法院查明事实：中国人民解放军徐州机场迁建工程建设指挥部与十九冶公司签订施工总承包合同。由十九冶公司对徐州机场迁建营房进行建设。2019年9月21日，十九冶公司发布中标公告，南通信合公司中标该工程ＩＩＩ标段土建劳务分包。2019年10月20日，十九冶公司与南通信合公司签订劳务分包合同。 2019年6月，在南通信合公司中标前，蒋才根以南通信合公司项目负责人的名义进驻工地进行临时设施的施工建设。南通信合公司收取蒋才根一定比例的管理费。蒋才根进入工地后将涉案工程转包给同样没有资质的王德余、袁道祥、包友银三人进行土建部分的施工。王德余、袁道祥、包友银完成部分劳务分包工程后，蒋才根与王德余、袁道祥、包友银因施工问题产生矛盾，王德余、袁道祥、包友银退场未能继续施工。2020年7月18日，双方在蒋才根的管理人员丁某,4在场见证的情况下，双方进行了结算，蒋才根尚欠王德余、袁道祥、包友银劳务费238.34万元。双方签订了书面的结算清单并约定结算清单以双方共同签字为准，见证人丁某,4也签字作了见证。现王德余、袁道祥、包友银要求蒋才根、十九冶公司、南通信合公司给付劳务费238.34万元及利息，形成本案诉讼。 一审法院认为，一、本案系建设工程合同纠纷，对于合同纠纷案件，首先应确定合同的效力。从查明的事实来看，十九冶公司与南通信合公司虽然签订的是劳务分包合同，但系蒋才根向南通信合公司缴纳一定比例的管理费，借用南通信合公司资质进行的工程施工行为，且蒋才根在没有中标之前便进入工地进行施工。蒋才根又将涉案工程转包给王德余、袁道祥、包友银。为了保证工程的质量，上述行为法律上是禁止的。《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。所以本案中，十九冶公司与南通信合公司劳务分包合同以及蒋才根此后所有的转包行为均属于无效合同、无效行为。 二、本案劳务费等费用如何确定问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”鉴于建设工程合同的特殊性,尽管合同被确认无效,但已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态,故只能按折价补偿的方式处理。对于王德余、袁道祥、包友银主张的费用，通过查明的事实来看，王德余、袁道祥、包友银与蒋才根在2020年7月18日就欠款进行的最终结算数额为238.34万元，而且约定结算清单双方共同签字确认为准。因王德余、袁道祥、包友银与蒋才根产生矛盾，王德余、袁道祥、包友银未实际施工完毕。双方之间的结算行为，实际上是对已经施工完毕的工程量的结算。从双方的结算内容来看，其中有扣减。在结算清单没有被依法撤销或被认定无效之前，蒋才根在结算并签字认可后抗辩尚有部分款项未予以扣除，不能成立。退一步讲，即使有部分未扣减，也是对自己权利的一种让步。否则将使双方已经结束的结算行为始终处于不确定的状态，这样也不有利于交易秩序的稳定。对于王德余、袁道祥、包友银主张的利息损失，考虑到王德余、袁道祥、包友银与蒋才根过错相当，各承担50%。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定,一审法院判决:一、蒋才根给付王德余、袁道祥、包友银劳务费238.34万元及利息（利息的计算，以238.34万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年8月24日起计算至全部清偿之日止的利息的50%）。二、十九冶公司及南通信合公司对蒋才根应给付的上述款项承担连带责任。三、驳回王德余、袁道祥、包友银的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25867元，由蒋才根负担12934元，王德余、袁道祥、包友银负担12933元。 经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、蒋才根有关结算清单不是最终结算依据的主张能否成立，蒋才根有关税金、维修等抗辩理由能否成立。2、十九冶公司是否应该对上述款项承担付款责任。 二审中，十九冶公司提交相关付款材料，证明其已支付全部应付款项，不存在拖欠南通信合公司工程款的情形。目前十九冶公司、南通信合公司双方尚未进行结算，余款具体金额尚不清晰，十九冶公司已超合同比例进行支付。即使双方进行结算，剩余款项仅几十万元，不足以涵盖王德余、袁道祥、包友银的诉讼请求数额。 蒋才根质证意见：对十九冶公司证据没有异议。 王德余、袁道祥、包友银质证意见：证据真实性无法确定。最后一张收据付款时间为2021年的2月6日，没有转账凭证，并不能确认已经支付。对十九冶公司证明目的不认可。 二审中，王德余、袁道祥、包友银、蒋才根均未提供新证据。 一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院另查明：蒋才根与王德余、袁道祥、包友银未签订书面的转包合同。2020年7月18日，蒋才根（甲方）与王德余、袁道祥、包友银（乙方）签订的《结算清单》内容如下：由王德余、袁道祥、包友银承包的徐州机场一标段…，双方经协商对以下事确认无误：1、已付工程款，第一笔489万元。第二笔2019年支付2笔合计1169万元；2、1169万元中含税金156万元；3、总承包价为1764.6万元.4、在总承包价中扣除56974元，扣除165405元，扣除7784元，扣除12500元，总计扣除242663元。5、下欠余款为：1764.6万-489万-（1169万-156万）-24.2600万＝238.34万元。以上为结算清单，…甲乙双方共同签字确认。甲方负责人蒋才根（签字、捺印）；乙方负责人王德余、袁道祥、包友银（签字、捺印）；见证人丁某,4在结算清单下方签字。 蒋才根二审庭审中陈述：1.结算清单中“已付款489万元”对应税金为45.06万元，“已付款1169万元”对应的税金为156万元。2.蒋才根主张：结算清单中“从已付款1169万元扣减了税金156万元，相当于该笔已付款计算为1013万元”，属于计算错误。3.蒋才根另陈述：已付款489万元在计算清单中没有计算税金，应计算税金45.06万元。1169万元算账的时候扣掉了156万元，该笔已付款计算为1013万元，河马机电公司（代替蒋才根转帐的公司）在转账的时候已经扣掉了156万元，他们三人实际卡上收到了1013万元

驳回上诉，维持原判。 中国十九冶集团有限公司预交的二审案件受理费25867元，由上诉人中国十九冶集团有限公司负担。蒋才根预交的二审案件受理费25867元，由蒋才根承担。 本判决为终审判决

审判长苏团 审判员孟娟 审判员胡元静 二〇二一年八月三十一日 书记员金宇婷

2021-09-17