上诉人青海盛源房地产开发有限公司（以下简称盛源公司）与被上诉人八冶建设集团有限公司（以下简称八冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2018）青民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。盛源公司的委托诉讼代理人张德荣、李元元，八冶公司的委托诉讼代理人袁浩贤、毛忠湖到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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盛源公司上诉请求：1.撤销青海省高级人民法院作出的（2018）青民初41号民事判决，依法改判支持盛源公司全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费由八冶公司承担。事实与理由：（一）案涉合同外的桩基工程、支护工程已于《开工报告》载明的开工日，即2014年5月2日之前完工。首先，根据《专家论证会会议纪要》的内容可以得知，在2013年10月20日前，八冶建设集团有限公司西宁分公司（以下简称八冶西宁分公司）已经进场施工。其次，《开工报告》的内容清楚的表明2014年5月1日开工时间是桩基础工程完工后，主体工程开工的时间。《开工报告》中明确载明，“合同内主体工程定于2014年5月1日正式开工”。该开工报告不包括桩基、支护工程。最后，即使此时桩基工程仍未完工，八冶公司也未及时提出工期顺延。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。在本案中，根据《建设工程施工合同》内容可知，八冶公司至晚于2014年1月6日已经同意对不在承包范围内的工程进行施工。但八冶公司在桩基础施工期间，明知桩基与支护工程竣工是合同内施工的前提，却未因此申请对工期顺延，也未提出合理抗辩。（二）案涉工程所约定的工期当中，已经包含冬歇期。首先，西宁市年均100日的冬歇期，属于双方在订立合同时所能预见的情形。《西宁市人民政府、海东市人民政府印发关于两市强化联防联控做好冬季大气污染防治行动方案的通知》（宁政［2013］227号）于2013年12月16日发布，其中（三）1.要求“2013年12月21日至2014年3月底期间，达不到扬尘防治要求的拆迁、渣土挖运行为，停止所有作业”共计100天。在上述通知发布的3天之后的2013年12月19日，八冶公司才向盛源公司发出投标函及投标价格报价表，说明其在投标时对2013年的冬歇期已经有所预期。同时根据原审法院认定事实，2014年与2015年的冬歇期合计200日，年均100日，并未出现因气候原因或政策变化导致的冬歇期长度异常增加。因此，八冶公司在投标与订立合同时对约定工期内每年会有100日的冬歇期有充分预期。其次，根据八冶公司《投标文件》，其期间的670日工期已经扣减了2个冬歇期。根据八冶公司《投标文件》第188页，八冶公司拟开工日期为2013年12月，拟竣工日期为2015年10月。2013年12月下旬至2014年3月中旬为“冬季休息”，期间为3个月，共计90天。2014年12月下旬结束施工后至2015年3月再次开工，期间为2个月，共计60天。由此可见，八冶公司投标文件已经考虑了两个冬歇期，冬歇期不应作为扣减工期的理由。根据盛源公司与八冶公司签订的《建设工程施工合同》第一部分“合同协议书”第6条约定，“投标函及附录”是合同的一部分。既然双方已经就冬歇期包含在665日施工期限内，即不应再扣减实际产生的200日的冬歇期。再次，计划开竣工日之间也包含两个冬歇期，与实际施工情况相同。《建设工程施工合同》以及《中华人民共和国建筑工程施工许可证》载明，计划开工日期为2013年12月28日，计划竣工日期为2015年10月30日。据此可知，计划工期中会经历2013年与2014年两个冬歇期。而原审法院认定的实际施工工期为2014年5月2日至2016年9月10日，期间经历2014年与2015年两个冬歇期，与计划工期中预期冬歇期次数相同。最后，《建筑安装工程工期定额》（ＴＹ01-89-2016）总说明第七条规定，“七、本定额综合考虑了冬雨季施工、一般气候影响、常规地质条件和节假日等因素。”而工程定额工期是招投标过程中，投标人确定工期的重要依据。故投标人以定额标准投标确定的工期，在计算中当然要包括冬季施工的影响。（三）原审法院以《停工报告》推定双方对施工合同约定工程作出变更，属适用法律错误，也不符合《停工报告》出具时各方当事人真实的意思表示。首先，合同变更必须要有明确的意思表示，不能以推定方式认定合同变更，《停工报告》没有明确变更或顺延工期的意思表示，不应推定工期顺延。其次，本案中冬季停工系政府指令，盛源公司在三方协商中同意停工，并不意味着盛源公司同意工期顺延。如前所述，冬歇期工期不予扣减是双方当事人约定的一部分。因此，盛源公司在《停工报告》与《复工（停工）报告》中认可案涉工程于2014年12月17日至2015年4月1日、2015年12月30日至2016年4月1日两次停工，累计停工时间200天，仅仅是对八冶公司选定的停工日与开工日的确认，认可这两次停工并非八冶公司擅自停工，但从未认可这200天的工期可以予以顺延。（四）案涉项目不符合交付使用的条件，至今未能交付使用。首先，截止到原审庭审结束时，案涉项目未通过消防验收，不符合交付使用条件。依据《建筑设计防火规范》（ＧＢ50016—2014）表5.1.1的规定，案涉盛源小区2＃、3＃商住楼高28层，建筑高度超过50米，属于一类民用高层建筑。同时依照《建设工程消防设计审查验收管理暂行规定》第二条、第十四条、第二十六条的规定，案涉商住楼属于特殊建设工程，实行消防验收制度，即特殊建设工程竣工验收后，建设单位应当向消防设计审查验收主管部门申请消防验收；未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用。而截止到本案庭审结束时，案涉商住楼仍未进行消防验收，依法不具备交付使用条件。其次，截止到原审庭审结束时，案涉工程未进行人防工程验收，不符合交付使用条件。《人民防空工程建设管理规定》第三十八条规定，“人民防空工程竣工验收实行备案制度。人民防空工程建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，将工程竣工验收报告和接受委托的工程质量监督机构及有关部门出具的认可文件报人民防空主管部门备案。”同时《青海省人民防空工程建设融入城市建设办法》第十八条规定“未经人民防空主管部门验收的人防工程和兼顾人防工程不能交付使用，建设行政主管部门不得接受备案。”而截止到本案庭审结束时，案涉商住楼仍未进行人防工程验收，八冶公司也未向盛源公司提供任何的供人防工程验收的工程资料，依法不具备交付使用条件。再次，交付钥匙的行为不能视为对工程交付。本项目系商住工程，事关广大住户的切身利益和公共安全。因八冶公司延期交工的行为，盛源公司承受了巨大的经济压力和社会维稳压力，并因此承担了巨额的违约损害赔偿。因此，接收部分楼栋单元的钥匙，是为了减少损失，并防止住户大规模上访，不属于擅自使用。该被迫无奈之举，系八冶公司逾期交工所引起，八冶公司无权主张案涉工程已验收合格，更不能视为全面交付。 八冶公司辩称，案涉桩基工程、支护工程的施工是合同外工程，施工期间应予顺延。冬歇期停工有行政命令，且属三方约定，应当顺延工期。案涉工程已经竣工并实际交付使用，工程质量合格。 盛源公司原审提出诉讼请求：1.依法判令八冶公司、八冶西宁分公司、李乾初按合同约定承担以下违约金：（1）逾期竣工违约金1903462元（自2015年10月31日累计至2018年1月22日，计算至实际竣工之日止）；（2）逾期移交工程违约金19034620元（自2015年10月31日累计至2018年1月22日，计算至实际移交工程之日止）；（3）盛源小区2号、3号楼地下一层、地下二层未达到使用条件产生的逾期违约金10640357元（自2014年12月31日暂计算至2018年1月22日，计算至实际达到使用条件日止）；2.依法判令八冶公司、八冶西宁分公司、李乾初承担以下经济损失：（1）《房屋租赁合同》载明的出租房屋应收租金30183598元（自约定起租日或2015年10月31日暂计算至2018年1月22日，计算至实际竣工之日止）；（2）《停车场租赁合同》载明的应收停车使用费445524元（自2015年11月1日暂计算至2018年1月22日，计算至实际竣工之日或2018年12月31日止）；（3）回迁户过渡费1066399元（自2015年10月31日计算至2016年7月9日）；（4）应收回迁户物业费762901元；（5）26份《青海省西宁市城东区人民法院民事判决书》载明的盛源公司向回迁户承担的违约金及诉讼费用754000元；（6）2份《流动资金贷款合同》及1份《借款合同展期协议》载明的应付银行贷款利息31783794元；3.请求依法判令八冶公司、八冶西宁分公司、李乾初承担本案诉讼费及律师费。庭审时，盛源公司撤回对八冶西宁分公司、李乾初的起诉，变更诉讼请求为：1.依法判令八冶公司按合同约定向盛源公司承担以下违约金：（1）逾期竣工违约金1903462元（自2016年2月25日至2018年1月22日，计算至实际竣工之日止）；（2）逾期移交工程违约金43779647元（自2016年2月25日至2016年3月19日止）；（3）盛源小区2号、3号楼地下一层、地下二层未达使用条件产生的逾期违约金10640357元（自2014年12月31日计算至2018年1月22日，计算至实际达到使用条件之日止）；2.依法判令八冶公司承担本案诉讼费。 原审认定事实：2013年9月2日，盛源公司将其位于青海省西宁市建筑面积为50085.73平方米的2号楼、3号楼商住工程建设项目委托招标代理机构青海诚鑫招标有限公司（以下简称诚鑫公司）招投标，同年12月19日，八冶公司向盛源公司发出投标函及投标报价表，投标总价为100110332.16元。 2013年12月27日，诚鑫公司向八冶公司发出中标通知书，确定八冶公司为中标人，中标总价为10011.833216万元，工期670天，工程质量要求符合合格标准。 2014年1月6日，盛源公司作为发包人与承包人八冶公司签订《建设工程施工合同》，约定了工程承包范围，此范围有22项约定。同时对不在承包范围内的工程也进行约定，即1.桩基工程；2.电梯工程、锅炉工艺安装工程、供电总高低压配电室、太阳能设备采购安装及相对应的热水管道系统；3.住宅套内房间门、住宅厨、卫地砖和墙面砖、住宅部分内墙涂料工程（仅施工内墙面批灰）、二次装修部分；4.室外道路、绿化、景观、庭院亮化；5.小区大门、门禁系统；6.各类ＩＣ卡智能表（水、电、热计量表）由发包人采购、校验并提供技术资料，承包人负责安装；7.高低压配电室高压开关柜到室外高压进户电缆。计划开工日期：2013年12月18日，计划竣工日期：2015年10月30日。总日历天数665天。工程质量符合合格标准。双方商定签约合同总价：95173147元（竣工结算总建筑面积50091.13平方米，再不进行增减调整）。合同价格形式：每平方米包干价1900元。2013年12月27日中标通知书总造价100118332.16元，承包人承诺中标总造价下浮后总造价为95173147元，一次性包干单价为每平方米1900元，竣工结算建筑面积为50091.13平方米，不以中标价结算。11.补充协议中约定：第六条：合同价格为包干价1900元／㎡（地下、商业、住宅平均价），竣工后建筑面积应以设计建筑面积50091.13㎡为依据结算，再不进行建筑面积增减调整；第七条：凡设计变更6000元以下不计工程量及价格，6000元以上工程按定额计价，工程量计算规则按12.3.1条执行，并且下浮10%；第八条：本次商定的价格考虑了今后人工、材料、机械的市场涨价因素，今后不再调整。钢材为酒钢或八钢的产品。15.1工程保修的原则：在工程移交发包人后，因承包人的原因产生的质量缺陷，承包人应承担质量缺陷责任和保修义务。缺陷责任期届满，承包人仍应按合同约定的工程各部位保修年限承担保修义务。以上为通用条款的约定。专用条款的约定有：3.4.1条禁止分包的工程包括主体工程。3.4.2允许分包的专业工程包括：消防、通风、弱电。付款周期：2号楼、3号楼主体施工至十五层并且地下室和商铺达到使用条件后支付2000万元（每栋楼1千万元），主体封顶后工程量经发包人、监理单位审核后按工程量的80%在一个月内支付（包括上述2000万元的抵扣）。主体封顶以后工程量按月进度工程量的80%支付。工程竣工验收完成后，双方进行竣工结算。结算完成后30天内付到总造价的95%，留5%的质保金。该份合同还约定以下内容：通用条款2.6条规定：发包人应按合同约定向承包人及时支付合同价款，7.5.1条约定：因发包人原因导致工期延误，在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：……（5）发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的，16.1.1条约定：在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：……（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的……（5）因发包人违反合同约定造成暂停施工的……在专用条款中，16.1.2条约定：发包人违约责任的承担方式和计算方法，（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：至支付结算款第二天开始，发包人每延误一天承担应付结算款的万分之三的违约金。 2014年3月5日，八冶西宁分公司（甲方）与李乾初签订一份《协议》，甲方签名人为袁溢贤，并加盖八冶西宁分公司公章。第二条：李乾初与甲方签订协议后即向甲方指定账户打入200万元质量保证金（质量保证金分两次退还，第一次在第三层商铺平口后，第二次在主体封顶后）；管理费120万元按工程进度款的支付比例分批计提；150万元项目费：首批款75万元在第一次质量保证金退还时扣除，第二批款75万元在第二次质量保证金退还时扣除；第三条：乙方对该项目的管理、施工严格执行甲方与盛源公司所签合同的全部内容，如因乙方原因造成甲方合同以外的损失，甲方有权视损失程度从工程款中扣除，合同以内的损失或奖励全部由乙方承担和受取；第五条：本工程项目资金，专款专用，甲方无权挪用；第十条：李乾初有偿使用甲方的施工资质；第十二条：本协议与甲方和盛源公司签订的《建设工程施工合同》具有同等法律效力。同日，八冶西宁分公司收到李乾初缴纳的200万元工程保证金。 2014年3月15日，李乾初即组织队伍进场施工。同时，李乾初还对盛源公司与八冶公司签订《建设工程施工合同》以外的桩基、支护工程量及1号楼、2号楼交接处进行施工，李乾初将上述新增工程量于2014年8月中旬前完成。 2014年4月15日，八冶西宁分公司向建设单位、监理单位提出案涉工程的1号签证单，即由于龙华小区暖气总管在2、3号楼基坑里面，影响打桩及挖土，来回移位两次，3号楼原建筑的污水排水管流入基坑，改道做化粪池排水管至共和路雨水管，及挖运旧建筑的建筑垃圾的原因申请签证，造价10.5万元，监理单位于4月20日签署同意建设单位的意见，建设单位于2014年9月1日批示同意，费用共计10.5万元。 2014年4月30日，案涉工程取得《中华人民共和国建筑工程施工许可证》，载明合同开工日期2013年12月28日，合同竣工日期2015年10月30日。 2014年5月2日，案涉工程实际开工。 2014年9月9日，八冶公司向盛源公司、监理公司提交《工程款支付报审表》，请求建设单位在2014年9月10日前支付合同以外支护、桩基工程款9586117.68元。 2014年9月16日，八冶西宁分公司向盛源公司致函即《付款申请报告》，恳请建设单位尽快支付已完工的支护、桩基工程款。 2014年12月1日，西宁市城乡建设委员会下发《西宁市城乡建设委员会关于2014年冬季建筑工地大气污染防治工作的通知》，2015年12月1日，西宁市城乡规划和建设局下发《西宁市城乡规划和建设局关于2015年冬季建筑工地大气污染防治工作的通知》，分别确定了2014年、2015年冬歇期的起点是11月底前和11月前。 因天气寒冷，为保证案涉工程施工质量，经盛源公司、监理公司、八冶公司三方协商，分别于2014年12月17日至2015年4月1日、2015年12月30日至2016年4月1日两次停工，累计停工时间为200天。 2015年9月7日，八冶西宁分公司向盛源公司及监理公司提出，因建设单位未能及时支付工程款，经多次催促仍未支付，故于2015年9月15日正式停工。 2016年5月3日，案涉工程的设计单位、建设单位、施工单位及监理单位对3号商住楼进行竣工验收，综合验收结论为合格，并形成《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》。同年6月7日，项目经理邹新民与马敏毅、物业负责人赵龙海交接3号商住楼150户钥匙，并形成《交接单》，马敏毅、邹新民及赵龙海签字确认。2016年9月10日，案涉工程的设计单位、建设单位、施工单位及监理单位对2号商住楼进行竣工验收，综合验收结论为合格，并形成《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》。同年10月5日，八冶西宁分公司将2号商住楼的62户钥匙交给盛源公司，由马敏毅、物业负责人赵龙海签收，并形成《交接函》，马敏毅、赵龙海签字确认，八冶西宁分公司加盖八冶建设集团有限公司西宁分公司西宁盛源小区2号、3号商住楼项目部资料专用章确认。 2018年5月21日，李乾初自认因盛源公司要求延缓施工，盛源小区2、3号楼室外散水项目未做，未做工程总造价：7883.99元，可在总工程款中扣除。 经李乾初申请，2018年9月3日本院委托青海五联工程造价咨询有限公司对盛源小区2、3号商住楼桩基工程、设计变更和签证造价进行鉴定，2019年1月15日，青海五联工程造价咨询有限公司出具《鉴定意见书》，鉴定结果：6640252.33元，其中：1.盛源小区2、3号商住楼完成的桩基工程造价为4279250.70元；2.基坑支护设计变更增减造价为290320.06元；3.按金额签订签证造价为1034221.15元；4.按工程内容签订签证造价为521348.52元；5.建设单位未盖章签证造价为515111.90元。 原审法院认为，根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，在征求当事人意见的基础上，从以下三方面分析本案争议焦点。 一、关于盛源公司主张由八冶公司承担逾期竣工违约金1903462元是否成立的问题。 盛源公司认为，案涉工程项目的实际开工日期为2014年5月1日，此时合同外桩基础工程已完工，从该日起案涉工程已具备开工条件。以案涉合同约定的工期总日历天数665日计算，案涉工程应于2016年2月25日竣工。另外，因冬歇期使案涉工程合同工期顺延无合同依据和法律依据，故八冶公司存在逾期竣工的违约行为，应承担相应的民事责任。八冶公司认为，经青海省西宁市城乡建设委员会许可后，该公司于2014年5月2日开始施工，而合同外桩基工程施工占用108天工期，又因发包方原因导致工地周围居民滋扰而被迫停工，盛源公司又迟延支付工程进度款致农民工停工上访影响工期，盛源公司又因缓建的要求而延误工期，即便如此，2号楼、3号楼也于2016年5月3日、9月10日分别竣工验收，工期总历时547天，期间还经历两个冬歇期192天，故八冶公司不存在逾期交付案涉工程的行为，不承担相应违约责任。 原审法院认为，双方当事人约定的工期总日历天数是665天，从2013年12月28日起至2015年10月30日止，经计算实际天数为668天，基于双方当事人均认可665天，案涉工程的工期以双方约定为准。案涉工程的《开工报告》载明，准备工作已就绪，案涉工程于2014年5月2日正式开工，监理单位审核同意开工。庭审中，双方当事人均认可实际开工日期为2014年5月2日。 首先，原审法院在（2017）青民初2号青海省高级人民法院民事判决书中已查明以下事实：2015年9月7日，八冶西宁分公司向盛源公司及监理公司提出，因建设单位未能及时支付工程款，经多次催促仍未支付，该公司于2015年9月15日停工。本案中，八冶公司提交的《付款申请报告》（2014年9月16日）及《工程款支付报审表》（2014年9月9日）可证明，八冶西宁分公司在合同以外桩基、支护工程已完工后，经验收合格已进入下一道工序。因该桩基、支护工程不属于合同以内工程，八冶公司对该笔工程款无垫付义务，为保障工程顺利进行，故向盛源公司致函请求付款，桩基、支护工程款经（2017）青民初2号民事判决书认定为：合同以外桩基础工程及图式设计变更和签证造价是6640252.33元，此款盛源公司至今未付。根据《建设工程施工合同》通用条款2.6条约定：发包人应按合同约定向承包人及时支付合同价款，7.5.1条约定：因发包人原因导致工期延误，在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：……（5）发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的，16.1.1条约定：在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：……（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的……（5）因发包人违反合同约定造成暂停施工的。在专用条款中，16.1.2条约定：发包人违约责任的承担方式和计算方法，（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：至支付结算款第二天开始，发包人每延误一天承担应付结算款的万分之三的违约金。又根据《标准施工招标文件》（2012版，为当前最新版）第四章合同条款及格式中6.3条发包人引起的工期延误的规定：“在履行合同过程中，由于发包人的下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润。需要修订合同进度计划的，按照第6.1款的约定执行……（4）因发包人原因导致的暂停施工……（6）未按合同约定及时支付预付款、进度款……”，结合本案已查明事实，在案涉工程施工期间，盛源公司不仅在合同以内工程进度款的支付方面存在违约行为，在合同以外竣工结算款的支付方面也存在违约行为，在桩基、支护工程完工并验收后，未支付竣工结算款已达六年。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，盛源公司在支付工程价款方面存在违约行为。 其次，案涉工程在施工期间，存在工期顺延的情形，具体情况为： 1.施工方八冶公司将《建设工程施工合同》约定承包范围以外2号楼、3号楼的桩基、支护工程口头分包给李乾初，施工期间为2014年5月2日至2014年8月20日，历经111天。根据《标准施工招标文件》（2012版，当前最新版）第四章合同条款及格式中6.3条发包人引起的工期延误的规定“在履行合同过程中，由于发包人的下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润。需要修订合同进度计划的，按照第6.1条的约定执行。（1）增加合同工作内容；（2）改变合同中任何一项工作的质量要求或其他特性；（3）发包人迟延提供材料、工程设备或变更交货地点；（4）因发包人原因导致的暂停施工；（5）提供图纸延误；（6）未按合同约定及时支付预付款、进度款；（7）发包人造成工期延误的其他原因。”来看，上述桩基、支护工程的施工期间可顺延工期，也可申请增加费用。一言以蔽之，非承包人原因导致的工期延误应属工期顺延的情形，故案涉工程的工期可顺延111天。八冶公司此节的抗辩主张为顺延工期108天，系计算错误，应以111天计算工期顺延的时间。 2.八冶公司抗辩称，案涉工程历经两个冬歇期，应顺延工期192天。案涉工程从2014年5月2日实际开工，于2016年9月10日竣工验收，综合验收结论为合格。因双方当事人对案涉工程的实际竣工日期有分歧，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；”的规定，案涉工程的实际工期应从2014年5月2日起至2016年9月10日止，期间历经两个冬歇期。就案涉工程冬歇期是否应顺延的问题，原审法院依职权向青海省西宁市城乡规划和建设局（以下简称规划建设局）调查，该局提交了两份证据即《西宁市城乡建设委员会关于2014年冬季建筑工地大气污染防治工作的通知》和《西宁市城乡规划和建设局关于2015年冬季建筑工地大气污染防治工作的通知》，两份通知分别确定了2014年、2015年冬歇期的起点是11月底前和11月前。双方当事人对两份通知的真实性均无异议。结合八冶公司举示的证据《停工报告》《复工（停工）报告》，该组证据证明八冶公司因天气寒冷，为保证工程施工质量，经甲方、监理、施工单位三方协商决定，分别于2014年12月17日至2015年4月1日、2015年12月30日至2016年4月1日两次停工，累计停工时间为200天。八冶公司将两个冬歇期计算为192天属计算错误，应认定为200天。 原审法院认为，客观上青海省的冬季施工确实存在冬歇期，案涉工程的《建设工程施工合同》为有效合同，亦明确约定了工期的总日历天数，该工期总日历天数应包括施工期间的冬歇期。但盛源公司与八冶公司又在施工期间两次就冬歇期达成停工约定，并得到监理单位的认可，两次停工累计时间200天应视为案涉工程发、承包方对工期顺延的重新约定，亦不违反法律规定，根据有约定从约定的民事法律原则，应尊重双方当事人的真实意愿，故上述累计停工200天应视为工期顺延，予以扣除。 最后，案涉工程的实际施工工期应从2014年5月2日开始计算至2016年9月10日止，天数为863天。再扣减顺延的桩基、支护工程施工天数111天和冬歇期停工的200天，实际施工工期为552天，并未超过双方当事人约定的665天。故八冶公司对案涉工程的施工不存在逾期竣工的违约行为，不应承担相应违约金。盛源公司主张的八冶公司逾期竣工的违约金1903462元无事实依据，该诉求不能成立。八冶公司的抗辩意见依法成立，原审法院予以采纳。 二、关于盛源公司主张八冶公司逾期移交工程违约金43779647元是否成立的问题和盛源公司主张2号楼、3号楼地下一层、地下二层未达使用条件的违约金10640357元是否成立的问题。 盛源公司认为，就案涉工程其已累计支付工程款7000余万元，已按合同约定全面履行付款义务。但到本案庭审结束时，案涉工程仍然未通过正式竣工验收，亦未取得相关主管部门的备案手续，2号楼、3号楼地下一层、地下二层及地上三层商铺仍未通过消防验收，也未通过人民防空工程验收并取得合格结论，故案涉工程不具备使用条件。根据合同约定，承包人向发包人移交工程的期限是2015年10月30日，承包人未按时移交工程，其逾期移交工程697天，现盛源公司仅主张23天的逾期移交工程违约金43779647元。八冶公司认为，其不存在逾期移交工程的违约行为，故不承担逾期移交工程违约金43779647元。 原审法院认为，八冶公司作为案涉工程的施工方，不存在逾期竣工的行为，其实际施工日期是552天，比双方当事人约定的总日历天数665天缩短工期113天。原审法院（2017）青民初2号民事判决书中已查明以下事实：2016年6月7日，项目经理邹新民与马敏毅、物业负责人赵龙海交接3号商住楼150户住户钥匙，并形成《交接单》，马敏毅、邹新民及赵龙海签字。2016年10月5日，八冶西宁分公司将2号商住楼的62户钥匙交给盛源公司，由马敏毅、物业负责人赵龙海签收，并形成《交接函》，马敏毅、赵龙海签字确认，八冶西宁分公司加盖八冶建设集团有限公司西宁分公司盛源小区2号、3号商住楼项目部资料专用章确认。据此，八冶公司于2016年10月5日将案涉工程移交给盛源公司，盛源公司对案涉工程实际占有使用。虽然合同在专用条款13.2.2条约定了承包人向发包人移交工程的期限是2015年10月30日，但案涉工程的实际开工日期已晚于计划开工日期，原因是盛源公司在合同以外增加了工程量，即支护、桩基工程，且桩基工程的施工工序是完成案涉合同工程的前置工序，盛源公司主张案涉工程应按合同约定的移交工程日期移交工程显然不符合实际。本案中，盛源公司举示的证据不足以证明八冶公司存在逾期移交工程的行为，而盛源公司存在逾期支付工程进度款和竣工结算款的违约行为，即便盛源公司的证据足以证明八冶公司存在逾期移交工程的行为，盛源公司的违约行为与八冶公司逾期移交工程之间亦存在因果关系，故现有证据不足以证明盛源公司的主张成立，其关于违约金的主张缺乏事实依据，不能成立。 盛源公司同时提出，到本案庭审结束时，案涉工程仍然未通过正式竣工验收，亦未取得相关主管部门的备案手续，2号楼、3号楼地下一层、地下二层及地上三层商铺仍未通过消防验收，也未通过人民防空工程验收并取得合格结论，故案涉工程不具备使用条件。原审法院认为，根据原审法院已查明的事实案涉工程已于2016年9月10日竣工验收，工程质量合格。无证据证明盛源公司就上述消防工程申请消防部门进行验收，而验收结论为不合格。且案涉工程由盛源公司占有、使用已近四年，现有证据不足以证明盛源公司的主张，原审法院对其该项诉求不予支持。至于案涉工程是否通过人民防空工程验收并取得合格结论，经查，盛源公司与八冶公司在《建设工程施工合同》中并未对人民防空工程的验收进行约定，八冶公司所提抗辩主张缺乏事实依据，故而该抗辩主张不能成立。故，盛源公司主张八冶公司逾期移交工程违约金43779647元和2号楼、3号楼地下一层、地下二层未达使用条件的违约金10640357元无事实依据和法律依据，原审法院不予支持。八冶公司的抗辩意见成立，原审法院予以采纳。 综上所述，原审法院认为，案涉工程的施工方八冶公司与发包方盛源公司签订《建设工程施工合同》后，盛源公司又将支护、桩基工程口头发包给八冶公司，八冶公司完成合同以内施工范围和合同以外增加工程量的实际施工工期为552天，不存在逾期竣工的行为。盛源公司主张八冶公司逾期竣工并导致违约无事实依据，该主张不能成立；盛源公司又主张八冶公司存在逾期移交工程及2号楼、3号楼地下一层、地下二层等均未达使用条件亦无事实依据，该主张亦不能成立。盛源公司主张八冶公司承担违约责任的三项诉求均不能成立，原审法院不予支持。判决：驳回原告青海盛源房地产开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费由青海盛源房地产开发有限公司预交524673.28元，因青海盛源房地产开发有限公司减少诉求，核减后案件受理费实际为233717.33元，由青海盛源房地产开发有限公司负担。 本案二审审理期间，盛源公司提交监理日志，拟证明案涉桩基工程开工日期为2013年10月。八冶公司质证称，该证据是合同外的桩基工程，与本案的合同工程没有任何关系，不能证明2013年10月10日对涉案工程进行施工。本院认为，该证据能够证明案涉桩基工程开工时间，应予采纳。 双方当事人对原审查明的其他事实无异议。本院审查后认为，原审法院查明的事实有相关证据予以证明，应予确认。 本院认为，本案争议焦点是：1.八冶公司应否承担逾期竣工违约金1903462元；2.八冶公司应否承担逾期移交工程违约金43779647元及盛源公司主张案涉工程2号楼、3号楼地下一层、地下二层未达使用条件的违约金10640357元是否成立。 （一）关于八冶公司应否承担逾期竣工违约金1903462元的问题 盛源公司主张案涉桩基工程、支护工程自2013年10月开始施工，《开工报告》载明的开工日为主体工程开工日，且八冶公司并未及时申请工期顺延，不应将桩基工程、支护工程施工111天扣减；案涉合同约定工期已经包含冬歇期，原审判决顺延冬歇期200天错误。本院认为，双方当事人签订《建设工程施工合同》约定工程承包范围，同时对不在承包范围内的工程也进行约定，即桩基工程不属于案涉合同承包范围。桩基工程、支护工程是案涉工程的施工基础，但双方并无明确约定相关施工工期。盛源公司提交证据证明桩基工程、支护工程于2013年10月开工，实际施工人李乾初于2014年8月20日完成桩基工程、支护工程。庭审中，双方当事人均认可案涉合同约定的工期为主体工程工期，应认为双方当事人对主体工程实际开工日期作出变更。故《开工报告》所载开工日期即2014年5月2日应认定为主体工程开工日期，2014年5月2日至实际完工时间2014年8月20日之间111天，应予以扣减。 合同工期是建设单位与施工单位根据自身的实际需要和实际施工能力，经过协商约定的完成某项建设工程所需要的时间周期，合同当事人应当对建设工程的工期做出明确的要求。合法有效的默认须有当事人的明确约定或法律规定。案涉合同约定的工期中并未说明包含冬歇期。根据青海省冬季施工情况，因需面临无法施工的客观条件限制，确存在冬歇期。《西宁市城乡建设委员会关于2014年冬季建筑工地大气污染防治工作的通知》和《西宁市城乡规划和建设局关于2015年冬季建筑工地大气污染防治工作的通知》指令冬季停工时间，经盛源公司、监理单位、八冶公司三方协商，确定两次停工累计200天，应自约定工期中予以扣减。 综上，案涉工程实际施工时间扣减桩基工程、支护工程施工时间111天，扣减冬歇期累计200天，实际施工工期为552天，并未超出双方当事人约定。故八冶公司不存在逾期竣工的行为，不应承担相应违约金。盛源公司此节上诉理由不能成立，本院不予支持。 （二）关于八冶公司应否承担逾期移交工程违约金43779647元及盛源公司主张案涉工程2号楼、3号楼地下一层、地下二层未达使用条件的违约金10640357元是否成立的问题 盛源公司主张案涉工程未通过消防验收、人防工程验收，2号楼、3号楼地下一层、地下二层未达使用条件，不符合交付条件，应承担违约责任。本院认为，案涉工程于2016年9月10日竣工验收，工程质量合格，现案涉工程大部分已经投入使用。根据验收管理相关规定，消防工程验收和人防工程验收应属于建设单位即盛源公司的义务，施工单位应配合提供相关资料。另案生效判决最高人民法院（2020）最高法民终898号于本案原审审结后作出判决，已对八冶公司向盛源公司提供案涉工程全部竣工资料及地下一层、二层问题进行处理。盛源公司在本案中主张相关违约金没有事实及法律依据，本院不予支持

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费233717.33元，由上诉人青海盛源房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长宋冰 审判员陈宏宇 审判员徐霖 二〇二一年五月二十八日 法官助理葛琦 书记员张利

2021-09-15