上诉人鞍钢重型机械有限责任公司（以下简称重机公司）因与被上诉人李小秋、鞍钢建设集团有限公司（以下简称建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2020）辽0304民初4036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人重机公司的委托诉讼代理人董振强，被上诉人李小秋及其委托诉讼代理人刘雪芹，被上诉人建设公司的委托诉讼代理人祁兆伟、张弛到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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重机公司上诉请求：1．请求依法撤销原审判决，依法改判上诉人不承担连带给付责任;2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1．一审法院适用法律错误，对案件当事人的法律地位认定错误。一审判决根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释（二》（下称解释二）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，做出发包人建设公司、总发包人重机公司在欠付工程款范围内承担责任是错误的判决。本案中，重机公司与建设公司签订《鞍钢三烧环冷机改造工程承包合同》后，工程承揽人建设公司将其中部分工程分包给成坤公司，双方签订了《建设工程劳务分包合同》，成坤公司是《合同法》规定的案涉项目的合法施工人。原告李小秋挂靠在成坤公司名下承揽了《建设工程劳务分包合同》项下全部施工任务。一审法院认定李小秋为案涉项目的实际施工人。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释中第1、4条叙述表明，“实际施工人”特指没有资质而借用资质的建筑施工企业或个人，它与发包人之间不存在直接的建设工程施工合同，而且与上位承包人之间是非雇佣关系，只是因为组织了施工，才与发包人形成事实上的权利义务关系。建设施工合同纠纷案件中的“实际施工人”是基于无效合同产生的。本案中，原告李小秋如果是成坤公司下属员工，是代表成坤公司履行《建设工程劳务分包合同》施工义务，则这一过程中只有成坤公司这一合法施工人，而不存在解释二所规定的实际施工人。根据合同相对性原则，李小秋不能以个人名义成为本案诉讼主体。按照《合同法》及《民事诉讼法》的规定应驳回原告的起诉。如果原告李小秋不是成坤公司员工，判定其成为《建设工程劳务分包合同》实际施工人的前提条件就是合法施工人成坤公司实施了违法分包行为。也即本案中各当事人的法律地位应当是：原告李小秋是实际施工人，案外人成坤公司是转包人（违法分包人），建设公司是发包人，而上诉人重机公司只能作为案涉项目的建设单位，与原告之间不存在任何权利义务关系，不应该成为本案被告。一审法院的错误判决将导致重机公司履行合同义务与履行判决之间的矛盾，直接损害了上诉人《合同法》赋予的权利。2．一审法院认定事实不清。一审判决认定：上诉人与建设公司签订的《鞍钢三烧415平环冷机改造工程》合同2018年10月1日开工，11月7日竣工。而建设公司转包给成坤公司的部分项目根据双方签订的《分包工程竣工决算书》显示实际竣工日期为2019年2月3日。作为整个项目的实际竣工日期必然要晚于分步项目。事实上直至目前，建设公司仍无法提供整个项目的竣工决算书。上诉人在庭审中也未对原告主张的11月7日竣工予以认可。一审法院对整个项目的竣工日期认定没有充分证据。一审法院判决认定：建设公司与重机公司先后签订5份合同，滚动付款，上述5份合同中包含案涉工程的合同签订时间最晚，故本院合理怀疑被告重机公司上述付款行为是否针对包含涉案工程的合同。庭审过程中，上诉人未对建设公司提交的案外合同欠款主张予以承认，也未对上诉人对建设公司的案外付款情况进行举证，仅就涉案合同尚欠318727.27元予以承认，同时阐明其中包括未到期的质保金及延期违约金。并且上诉人庭审中明确表示：如果法院认定建设公司在履行合同过程中存在违反合同“禁止承揽人转包和违法分包工程”约定情形，上诉人将追究建设公司责任。上述情况足以证明上诉人对建设公司存在暂时不支付合同欠款的理由。但一审法院怀疑并认定重机公司欠付工程款数额高于514914.44元不符合事实。3、一审法院超范围审理。原告诉请依据是成坤公司与建设公司签订的《建设工程劳务分包合同》，与之相关的是建设公司与上诉人签订的《鞍钢三烧环冷机改造工程承包合同》，两份合同均合法有效，受合同法保护，是两个不同的法律关系。建设公司承认原告的建设工程实际施工人身份后，即建立起其与原告的权利义务关系，建设公司、成坤公司、原告三方足构成本案的诉讼主体，而上诉人及《鞍钢三烧环冷机改造工程承包合同》均与本案无关。尤其是上诉人向建设公司支付了大部分合同款的情况下，建设公司有义务按照建设工程优先受偿权支付分包建设工程价款。但一审法院在上诉人明确提出诉讼主体问题、不质证案外合同欠款证据等情况下一是不追加案外人成坤公司，二是刻意审理与原告无关的合同纠纷，不符合民事诉讼法的规定。基于上述原因，上诉人就一审判决书提出上诉，请求上级法院查明事实，依法改判，维护上诉人的合法权益。 李小秋辩称，服从原审判决。 建设公司辩称，不同意上诉请求，也不同意原审判决，应当由重机公司直接向李小秋支付欠款。 李小秋向一审法院起诉请求：1．判令被告立即给付工程款520359.80元及利息（从2019年2月4日开始按同期银行贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至欠款全部清偿时）；2．案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年12月22日至2019年10月25日，被告建设公司与被告重机公司先后签订了“环冷机装配合同”，合同额为296000元，2017年12月开工，2018年1月完工；后该合同追加5万元合同额；签订“鞍钢鲅鱼圈环冷机再循环节能改造工程承包合同”，合同额1850000元，2018年6月1日开工，8月7日结束竣工。后鲅鱼圈环冷机在循环风机现场施工增量，追加合同额30万元，履行到2018年9月20日止；包含涉案工程的合同鞍钢三烧415平环冷机改造工程，合同额4860000元，2018年10月1日开工，11月7日竣工。庭审中建设公司称，以上5份合同总额7356000元，验收额总7312727.27元，重机公司已付款5912000元，尚欠1400727.27元。庭审中被告重机公司称，针对包含涉案工程的合同己方已支付建设公司4538000元，尚欠318727.27元。同时提供13份付款凭证，付款总额为3658527.45元。2019年1月，被告建设公司将与重机公司签订的《鞍钢三烧环冷改造工程承包合同》中的鞍钢三烧415平方米环冷机系统安装工程分包与辽宁成坤建筑工程有限公司（以下简称成坤公司），双方签订了《建设工程劳务分包合同》，合同主要约定：建设公司（承包方），成坤公司（分包方）；施工范围为鞍钢三烧415平方米环冷机系统安装工程；合同工期：相对开工日期为2019年1月9日，竣工日期为2019年2月3日；分包合同价款为（含3%增值税）520359.80元（固定综合单价）；工程款支付时间：在不超过主合同付款比例前提下，实行当月挂账次月付款。在发出开工通知后，分包方完成合同工作内容的50%，承包方向分包方支付合同总价的30%进度款，三烧环冷机安装施工结束后再支付58%工程款，现场安装全部调试合格后支付5%，并开具全额增值税发票，总额5%为质保金，2%为审计预留金。质保期满，资料移交归档后按照合同约定支付其余款项。后将涉案工程分包合同价款由520359.8元调整为862000元。庭审中被告建设公司认可上述分包合同的实际施工人为本案原告李小秋，李小秋系挂靠成坤公司完成上述实际施工鞍钢三烧415平方米环冷机系统安装工程的合同义务。2018年11月7日涉案工程竣工，未经验收但实际投入使用。成坤公司已将工程款发票全部开具给被告建设公司，被告建设公司已付成坤公司工程款347085.56元，尚欠514914.44元（包含质保金43100元）。庭审中原告提供成坤公司于2020年12月1日出具的情况说明，该说明载：涉案工程实际施工人为原告李小秋，涉及此工程事务与本公司无关，由李小秋负责。2019年9月被告建设公司出具分包工程中间验收单，载明累计验收金额862000元。被告建设公司出具分包工程竣工决算书载明，涉案工程实际决算值为862000元，其中质保金43100元，审计预留金17240元。质保期到期日为2020年11月7日。 一审法院认为，2018年9月27日被告重机公司与被告建设公司签订《鞍钢三烧环冷改造工程承包合同》约定由总发包方重机公司将鞍钢三烧415平方米环冷机改造工程（包含涉案工程）分包给建设公司。2019年1月发包方被告建设公司与成坤公司签订《建设工程劳务分包合同》约定由建设公司将鞍钢三烧415平方米环冷机系统安装工程分包给成坤公司。李小秋挂靠在成坤公司名下实际施工案涉工程，成坤公司与被告建设公司均认可原告李小秋实际施工人的身份。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为原案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人李小秋有权要求发包人建设公司、总发包人重机公司在欠付工程款范围内承担责任，故该院对原告李小秋的原告主体资格予以确认。案涉工程虽未经验收，但2018年11月7日竣工后已实际使用，且建设公司、重机公司均未对工程质量提出异议及相关证据。该院对原告要求支付工程款的请求予以支持。关于应付款额，原告庭审中变更诉讼请求为514914.44元，被告建设公司认可欠付工程款514914.44元，故对原告要求被告建设公司支付工程款514914.44元的主张予以支持。关于被告重机公司辩称，包含涉案工程的合同款已付建设公司4538000元，尚欠318727.27元一节。被告重机公司仅提供付款总额为3658527.45元的13份付款凭证，其中2018年9月26日的25万元付款凭证时间早于涉案工程时间，2018年9月25日的50万元付款凭证的收款人并非建设公司，故就重机公司提供的凭证，该院仅能确认重机公司有付款2908527.45元的行为，因包含涉案工程的合同总额为4860000元，此足以认定重机公司欠付工程款数额高于514914.44元。另，2017年12月22日至2019年10月25日，被告建设公司与重机公司先后签订的5份合同，滚动付款，上述5份合同中包含涉案工程的合同签订的时间最晚，故该院合理怀疑被告重机公司上述付款行为是否针对包含涉案工程的合同。综上，被告重机公司没有提供充分的证据证明本案提及的工程款已经给付被告建设公司，故被告重机公司应当在本案中承担举证不能的法律后果，据此该院对被告重机公司的辩解不予采信。被告重机公司应当在欠付工程款的范围内承担连带给付原告工程款义务。关于原告主张支付工程款利息一节，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付”规定，原案工程款利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。案涉工程于2018年11月7日竣工，并交付使用，原告主张以2019年2月4日为起算点，符合合同约定和法律规定，该院予以认可。因质保金到期日为2020年11月7日，故质保金起算点应为2020年11月8日。该院认为，该工程款利息应以471814.44元为基数自2019年2月4日起至2019年8月19日按同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日至欠款全部清偿止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算；以质保金43100元为基数从自2020年11月8日起至欠款全部清偿止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，据此判决：一、被告鞍钢建设集团有限公司于该判决生效之日起十日内连带支付原告李小秋工程款人民币514914.44元及利息（其中以471814.44元款项自2019年2月4日起至2019年8月19日按同期银行贷款利率计算利息，自2019年8月20日至欠款全部清偿止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算利息；质保金43100元自2020年11月8日起至欠款全部清偿止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算利息）。二、被告鞍钢重型机械有限责任公司对上述付款行为承担连带给付责任。如被告未按判决指定的期限履行付款义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费9004元，由被告鞍钢建设集团有限公司、鞍钢重型机械有限责任公司承担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9004元，由上诉人鞍钢重型机械有限责任公司负担。 本判决为终审判决

审判长曲涛 审判员霍健 审判员周瑞 二〇二一年七月二十九日 法官助理张瑞虹 书记员薄李娜

2021-09-15