上诉人中国京冶工程技术有限公司因与孝感市大兴建筑劳务有限公司建设工程合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2018）辽0404民初1175号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现己审理终结

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中国京冶工程技术有限公司上诉请求：1、撤销（2018）辽0404民初1175号民事裁定书，裁定由抚顺市望花区人民法院继续审理。2、判令被上诉人承担本案上诉费以及上诉人为此案支付的律师费。事实和理由：2015年9月10日，上诉人与被上诉人签订《分包合同》（编号：ＪＣＩ20150003-012）（以下简称“合同”），约定由被上诉人承包沈抚新城金管家养老服务中心项目Ａ栋楼土建劳务分包工程。开工日期：2015年9月20日，竣工日期：2017年10月02日，总日历天数为：742天。合同签订后，上诉人如期足额支付工程分包款。截至起诉之日，上诉人已按实际工程进度支付工程款16300000元。被上诉人存在严重的违约行为。被上诉人的现场管理人员和特种作业人员的相关资质与投标文件及合同约定严重不符，缺乏管理和作业能力。劳务施工现场管理混乱、施工指令下达无法得到正常履行，合同约定的工程质量标准无法满足。上诉人与被上诉人多方沟通、协商，被上诉人工程的质量问题仍然频发，施工进度严重滞后于合同进度。截止2016年12月24日，根据上诉人与被上诉人确认的《分包工程量核定单》，被上诉人施工进度仅为总工程的35%。经计算，被上诉人工期延误为90天。被上诉人不具备履约能力，无法保证按照合同约定在2017年10月2日完工。如继续由被上诉人施工将给上诉人造成更为严重的损失。基于被上诉人的违约事实，2017年3月31日，上诉人向被上诉人发出《律师函》，依据《分包合同》关于合同解除权的约定，解除与被上诉人的《分包合同》。被上诉人的违约行为造成工期严重延误，给上诉人增加材料成本、机械租赁费、脚手架租赁费、管理费等损失若干。依据双方签订的工程量核定单，被上诉人应向上诉人返还的各种费用共计3136176.67元。此外，因被上诉人迟延履行及工程质量问题导致上诉人遭受损失，还应向上诉人赔偿经济损失5175076.55元。根据合同第24.1条第4款，被上诉人因延误工期90天，应向上诉人支付违约金900000元。本案抚顺市望花区人民法院受理后，已多次开庭审理，经过举证质证，上诉人并提交庭后代理意见。庭审中被上诉人提出鉴定申请。但是，被上诉人的鉴定申请纯粹依据其单方制作的证据材料，盖有被上诉人的单方印章材料不能作为定案依据，属于其单方面、自行、事后制作的“证据”。在庭审中，上诉人已对被上诉人的所谓证据发表质证意见。但法官据此同意启动鉴定程序。鉴定机构要求上诉人提供鉴定材料，但是上诉人已将全部证据材料向合议庭提供，并作为证据提供给被上诉人。被一审法院以无法鉴定为由驳回起诉，没有事实和法律依据。 孝感市大兴建筑劳务有限公司辩称，双方于2015年9月10日签订分包合同，工程名称沈抚新城金管家养老服务中心项目。根据合同约定，分包合同内容为Ａ栋楼土建劳务分包工程，该合同分包范围为结构工程，合同暂估价为50910194元。合同签订后，我公司按合同约定组织人员进场，但上诉人公司没能及时提供图纸，且在施工过程中图纸不断变更，案涉工程案涉工程，后因设计变更地下室项目又增加了裙房施工范围施工建筑面积增加了1.6万平方米，造成地下室部分施工量增加，施工难度加大。同时在施工过程中，上诉人公司百般刁难。由于地下水位高，上诉人公司未按约定提供图纸，交付应供材料和设备，施工管理混乱，吊车及钢结构施工、钢柱施工、水电施工、爬架施工的不配合工程进度付款之后等原因，导致我公司多次窝工停工。上述事实不但导致工期延长，同时也给我公司造成巨大经济损失。2017年3月4月份我公司组织人员进场施工期间，上诉人公司违法提出解除双方合同施工现场，将我公司方的工具文件个人物品全部清走，至今去向不明，还擅自将我公司厨房、用具、设备及宿舍内床等物品转卖给黑龙江劳务队，后我公司不得不被迫撤场。综上所述，案涉工程并不存在工期逾期问题，因为并未完全完工，且由于地下部分设计变更导致施工难度增大，而地上部分施工难度大的部分已经完工，且已完工部分为非标准层，施工相对容易的标准层部分，上诉人公司又单方终止履行。上诉人解除合同后，双方并未就工程款进行结算，我公因该工程欠下几百万债务。我公司认为对已完工工程上诉人应当依法结算，给付拖欠工程款，并赔偿窝工停工损失。为此我公司在一审中依法提出鉴定申请，但因上诉人不配合，导致未能如期完成鉴定。另外对于我公司缴纳的投标保证金60万元，安全保证金50万元，上诉人公司亦应当依法返还。 一审法院认为，原告（反诉被告）中国京冶工程技术有限公司与被告（反诉原告）孝感市大兴建筑劳务有限公司之间的工程量及工程造价双方并未进行最终结算，被告（反诉原告）孝感市大兴建筑劳务有限公司提出鉴定申请后，本案的反诉原告的诉求是基于本诉所提起的，并非独立的案件，应就本诉及反诉所争议的事实一并审理，现因反诉被告的行为无法对争议的标的进行鉴定，使得反诉部分案件事实无法查清，待双方就争议的事实进行最终结算或有其他确实充分的证据后，可来院另行告诉。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项规定，裁定：驳回原告（反诉被告）中国京冶工程技术有限公司、被告（反诉原告）孝感市大兴建筑劳务有限公司的起诉。本诉案件受理费76278元退返原告（反诉被告）中国京冶工程技术有限公司，反诉案件受理费57085元退返被告（反诉原告）孝感市大兴建筑劳务有限公司

驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定

审判长韩强 审判员王冬雨 审判员黄霞 二〇二一年八月十九日 书记员田鑫

2021-09-15