上诉人任永晶因与上诉人贵州华恺旅游开发有限公司（以下简称华恺旅游公司）、中核华辰建筑工程有限公司（以下简称华辰建筑公司）及一审第三人贵州华恺置地有限公司（以下简称华恺置地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2021）黔2601民初373号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结

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上诉人任永晶上诉请求：⒈请求撤销一审判决，并依法支持上诉人一审诉讼请求，并从2017年1月20日按ＬＰＲ标准计算利息至全部款项付清之日止；⒉一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院适用法律错误，应当适用《民法典》中的建设工程合同部分及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定。1、本案系建设工程施工合同纠纷，涉案工程是由华恺旅游公司和华辰建筑公司一起发包给任永晶施工，因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条及第四十三条第二款的规定，应由施工方中核华辰公司对任永晶承担支付责任，业主方贵州华恺旅游公司在欠付建设工程价款范围内对任永晶承担责任。2、杨博作为华恺旅游公司与华恺置地公司的法定代表人，但其仅同意由华恺置地公司直接将工程款支付任永晶，且任永晶也没有同意由华恺置地公司承担付款责任，根据《民法典》第五百五十一条：“债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”可是一审判决却以此认定由华恺旅游公司承担付款责任，而免除中核华辰公司的责任，明显缺乏事实与法律依据。 华恺旅游公司上诉请求：⒈判决撤销（2021）黔2601民初373号判决书第一项；⒉一、二审诉讼费由任永晶和华辰建筑公司承担。事实及理由：一审认定事实不清，适用法律错误，应予改判。具体意见如下： 一、一审突破合同相对性的原则直接判决由上诉人承担支付工程款责任而未判决中核华辰承担责任错误。1、一审认定本案所涉工程系由上诉人与中核华辰公司共同发包给任永晶无任何事实和法律依据。案涉项目上诉人已发包给中核华辰建筑工程有限公司，项目如何施工是由中核华辰来负责，上诉人并没有将该工程发包给任永晶施工。在本案所涉双公园及市政道路工程项目中，上诉人针对的承包方始终只有中核华辰公司，工程款也是付给了中核华辰公司，一审认定本案所涉工程系由上诉人与中核华辰公司共同发包给任永晶缺乏法律和事实依据。由贵州华恺置地有限公司于2017年6月28日向任永晶出具了一份可根据中核华辰公司的委托向任永晶支付工程的函，充分说明了上诉人并没有直接将工程发包给任永晶，也充分说明了上诉人对本案工程款的结算方只能是中核华辰公司，如果是上诉人直接发包，就不需要中核华辰公司的委托支付函了。2、一审审理后得出任永晶与中核华辰公司的关系为“不排除挂靠关系”的结论，这种认定是含糊不清的。并以此结论作为上诉人单独承担责任的理由之一，显属认定事实不清，同时也与前述系上诉人与中核华辰公司共同发包给任永晶的认定相矛盾。3、不论任永晶与中核华辰公司是何关系，都不可能由上诉人直接承担责任而与中核华辰公司无关。 二、一审认定本案所涉项目的实际受益人是上诉人是错误的。2015年3月27日，上诉人与凯里市人民政府签订《凯里市滨江公园建设协议书》，该工程系上诉人代政府建设，对此各方均无异议，可见上诉人并非滨江公园项目的受益人，政府亦并未按代建协议履行义务，上诉人与政府尚未结算，故一审法院以上诉人是合同受益人显然与事实不符。 三、上诉人在本案中承担责任的条件尚不具备。在确认任永晶是本案所涉工程实际施工人的前提下，上诉人只能在欠付中核华辰公司工程款范围内承担补充责任，但是中核华辰公司至今尚未与上诉人结算，还不能确定上诉人欠付中核华辰公司工程款的数额，中核华辰公司也陈述为未结算，在该情况下，只能先由中核华辰公司承担责任，由中核华辰公司与上诉人结算后，再由上诉人支付给中核华辰公司。 四、一审判决适用法律错误。本案是建设工程施工合同纠纷，应当首先适用民法典有关建设工程合同部份及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，而不是简单的仅适用一般规定。 上诉人华辰建筑公司上诉请求：⒈依法纠正凯里市人民法院作出的（2021）黔2601民初373号《民事判决书》中关于“任永晶挂靠华辰建筑公司承接华恺.尚城双公园建设项目中滨江公司木结构工程施工”的错误认定，并变更认定为“华辰建筑公司与任永晶不存在挂靠或转包、分包关系”。⒉一、二审诉讼费用由二被上诉人任永晶、华恺旅游公司承担。事实及理由如下： 一、上诉人华辰建筑公司与被上诉人任永晶之间不存在任何合同关系，原判决在无任何证据证明的情况下草率认定“中核华兴建设公司、华恺旅游公司与原告（任永晶）达成口头协议”等，明显是错误的，应予纠正。1、任永晶主张其与华辰建筑公司达成口头协议，与事实不符。反而映证了其与华辰建筑公司不存在书面合同的事实。2、任永晶提供的证据，不足以证实涉案施工内容与华辰建筑公司有关。 二、根据任永晶的主张，应认定任永晶是直接与华恺旅游公司建立的施工合同关系，故任永晶应向华恺旅游公司主张工程款，与华辰建筑公司无关。1、任永晶自称“任永晶借用中核华辰的资质对滨江公园入口、游方广场风雨长廊桥、游方广场看台座凳等工程进行施工”，被上诉人所称的“借用”并未征得华辰建筑公司的同意，也没有任何证据证明系华辰建筑公司将资质借给任永晶进行施工。2、任永晶提供的工程价款确认单、预结算书、工程中间结算审批表等复印件材料中，只有华恺旅游公司的签章确认，却无上诉人华辰建筑公司的任何签章，即使该些证据真实，任永晶施工工程量及工程款支付确认等事项，均是华恺旅游公司直接进行确认，由此足以认定：涉案工程是任永晶与华恺旅游公司之间直接存在的合同关系，与华辰建筑公司无关。3、华辰建筑公司虽曾与华恺旅游公司签订过《华恺尚城项目市政道路及双公园工程施工合同》，但因华恺旅游公司未能提供符合规定的施工条件、设计图纸等原因，华辰建筑公司也只是断断续续碎片式的进行部分施工，最终因该项目无法继续施工，而解除了相关合同。而且，就是在合同未解除前，华恺旅游公司也是经常将一些合同内的施工内容，违约另行发包给其他人进行施工，上诉人任永晶所主张与华辰建筑公司毫无关系。原判决仅以“上诉人华辰建筑公司曾系华恺尚城项目市政道路及双公园工程的承包方”为由就草率认定华辰建筑公司与本案有关，明显是错误的，且缺乏依据。故请求撤销原判决的该事实认定，并变更认定为“华辰建筑公司与任永晶不存在挂靠或转包、分包关系”。 任永晶向一审法院起诉请求：⒈判令被告华辰建筑公司支付原告工程款3405382.74元；⒉判令被告华恺旅游公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任；⒊诉讼费由二被告负担。 一审法院认定的事实：2014年7月6日，以被告华恺旅游公司为发包方、中核华兴建设有限公司为承包方，签订《华恺·尚城项目市政道路及双公园工程施工合同》，约定华恺旅游公司将约5㎞市政道路及配套工程、约19万㎡市政双公园工程发包给中核华兴建设有限公司施工。2016年11月3日，华恺旅游公司与中核华兴建设有限公司签订《补充协议书》，对《华恺·尚城项目市政道路及双公园工程施工合同》部分条款进行补充约定。前述合同成立后，在施工过程中，中核华兴建设有限公司、华恺旅游公司与原告达成口头协议，约定将《华恺·尚城项目市政道路及双公园工程施工合同》中游方谷公园木结构工程发包给原告施工。2017年1月19日，中核华兴建设有限公司、华恺旅游公司对游方谷公园木结构工程进行预结算，确认游方谷木结构工程价款为3405328.74元，其中，分包单位价款2650103.3元、管理费、税金755279.44元。2017年6月28日，华恺置地公司于书面告知原告，称“按照我公司与中核华兴项目部协商意见，任永晶在游方谷公园承建工程的工程款272万元，由中核华兴公司出具委托支付函给我公司，我公司将工程款272万元支付给任永晶。工程款发票由中核华兴公司给我公司提供。”后因中核华兴建设有限公司没有向华恺置地公司出具委托支付函，原告催要工程价款无果，遂具状起诉，请求本院支持其前述诉讼请求。 另查明，中核华兴建设有限公司于2017年1月16日变更工商登记名称，名称变更为中核华辰建设工程有限公司。 一审法院认为：原告任永晶与被告华辰建筑公司、华恺旅游公司之间虽然没有订立书面建设工程施工合同，但综合审查原、被告提交的证据，可以得出以下结论：第一、华恺·尚城市政道路及双公园建设工程的发包方是华恺旅游公司，承包方是华辰建筑公司；第二、游方谷公园预结算书显示结算价款3405382.74元中包含有28.5%的管理费及税金，不排除原告挂靠华辰建筑公司承接华恺·尚城双公园建设项目中滨江公园木结构工程施工的可能；第三、华恺置地公司致原告的书面通知能够证明滨江公园木结构工程的实际施工人是原告。故，原告完成了华恺·尚城建设项目中滨江公园木结构工程施工，享有获得对应工程价款的权利。鉴于华恺·尚城市政道路及双公园建设工程的发包人是华恺旅游公司，华恺旅游公司是滨江公园木结构工程的受益人，以及华恺置地公司法定代表人，同时也是华恺旅游公司法定代表人的杨博同意直接将工程款支付给原告的事实，可由华恺旅游公司承担向原告支付工程款的责任。因华辰建筑公司不再承担向原告支付工程款的责任，扣除管理费及税金后，华恺旅游公司应支付原告工程款2650103.3元。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百三十五条、第一百三十六条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款（七）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告贵州华恺旅游开发有限公司自本判决生效之日起三十日内支付原告任永晶工程款2650103.3元； 二、驳回原告任永晶其余诉讼请求。义务人不按判决书确定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取17022.00元，原告任永晶负担2022.00元，被告贵州华恺旅游开发有限公司负担15000.00元。 二审期间，上诉人任永晶申请证人胡某、杨某出庭作证，其中胡某出庭作证，胡某称自己是华恺置地公司的股东之一，华恺旅游公司是华恺置地公司的子公司，胡某证明：2015年时，华恺置地公司和华恺旅游公司把代建的滨江公司工程整体发包给华辰建筑公司总承包，当时华辰建筑公司搞这个项目的负责人叫杨某，自己也是从杨某那里得知木作工程是包给任永晶做的。 证人杨某未出庭作证，但本院在庭审通过电话向其核实有关案情时，杨某称自己与华辰建筑公司有劳动合同关系，是该公司安排到“华凯尚城”项目工地负责管理的人员之一。并称自己与华辰建筑公司不是挂靠关系，也不是分包关系，自己只是作为该工地的管理人员。对于任永晶承包的游方谷公园木作工程，杨某称当时华恺旅游公司讲由华辰建筑公司来做的话经验不足，华恺旅游公司自己另外请人施工，后就由华恺旅游公司直接拿给任永晶施工。而当时整个工程都已包给华辰建筑公司，就由华辰建筑公司出面来结算做资料、开具增值税发票，并收一定的管理费用，其中任永晶施工时还用了华辰建筑公司的水电费，再给华辰建筑公司一定的利润空间，上述费用全部加起来是28.5%，这也是《游方谷公园预结算书》和《专项工程价款确认单》中扣除28.5%费用的来历，杨某就在结算单上加盖了华辰建筑公司华恺尚城项目的工程资料专用章加以确认。任永晶做了多少工程，华辰建筑公司也不清楚，任永晶做的工程是甲方（业主）与任永晶来确认的，华辰建筑公司只负责收取28.5%的管理等费用。后来因为甲方（业主）没有钱支付工程款，华辰建筑公司就停工了并与业主解除了合同。杨某在电话中还承认王晓波是华辰建筑公司派来的项目经理，杨某只是工作人员。 对于证人胡某的出庭过证言和杨某通过电话作证的证言，经庭审质证后，任永晶及其诉讼代理人认为两证人证明的内容是任永晶做的工程总承包人是华辰建筑公司，任永晶是与华辰建筑公司有合同关系，华恺旅游公司只是推荐任永晶过来做，任永晶的工程款里有28.5%是华辰建筑公司收取。故工程款应当由华辰建筑公司支付给任永晶。华恺旅游公司只是在欠付华辰建筑公司部分向任永晶承担责任。华恺旅游公司的诉讼代理人对胡某的证言没有意见，对杨某的陈述，认为大部分是事实。并称任永晶是如何来承包本案工程的，无论是华辰建筑公司叫来的还是甲方推荐都改变不了华辰建筑公司作为总承包人应当承担支付工程款的事实。杨某的证言证实了本案中任永晶所做的工程是由中核华辰建筑工程有限公司作为总包方来施工。如果不是中核华辰建筑工程有限公司施工就不会出现任永晶还要向华辰建筑公司支付28.5%管理费的约定。该证言同时也证实了华辰建筑公司所主张与本案所涉工程毫无关系陈述是虚假的。因此，华辰建筑公司在本案中应当承担责任。华辰建筑公司的诉讼代理人对胡某证言的真实性和关联性均有异议，认为胡某所述的内容均是从杨某处得知，故真实性存疑。认为杨某的证言无法证明任永晶所要证明的内容。并称华辰建筑公司派驻工地的项目负责人是王晓波，杨某并非华辰建筑公司员工。本院审查认为，因证人胡某系华恺旅游公司的母公司华恺置地公司的股东之一，其本人与华恺旅游公司有利害关系，其证言内容不排除为了有利于华恺旅游公司而作出，故本院对其证言内容不予完全采信。对于杨某的证言，本院认为，杨某自称是华辰建筑公司的员工，但华辰建筑公司予以否认，而杨某又没有向法院提交相关的劳动用工合同佐证，也没有提交由华辰建筑公司发放工资报酬、缴纳社保费等相关证据来证明，故本院对杨某所述其系华辰建筑公司员工的说法不予采信。而杨某所述是华恺旅游公司把滨江公司游方谷木作工程直接发包给任永晶施工的说法，与任永晶一审提交的《现场收方单》、《正式签证单》、《游方谷公园预结算书》、《工程中间结算审批表》等证据能相互印证，本院对杨某的这一部分证言予以采信。 本院二审查明以下事实：2014年7月6日，以华恺置地公司为发包方、中核华兴建设有限公司（即华辰建筑公司的前身）为承包方，签订《华恺·尚城项目市政道路及双公园工程施工合同》，约定华恺旅游公司将约5㎞市政道路及配套工程、约19万㎡市政双公园工程发包给中核华兴建设有限公司施工。2015年7月6日，中核华兴建设有限公司与华恺置地公司、华恺旅游公司签订《合同权利义务转让三方协议》，约定华恺置地公司将《华恺·尚城项目市政道路及双公园工程施工合同》和《履约保证金补充协议》项下的权利义务全部转移给华恺旅游公司。2016年11月3日，华恺旅游公司与中核华兴建设有限公司签订《补充协议书》，对《华恺·尚城项目市政道路及双公园工程施工合同》部分条款进行补充约定。前述合同成立后，在施工过程中，华恺旅游公司与任永晶达成口头协议，约定将《华恺·尚城项目市政道路及双公园工程施工合同》中游方谷公园木结构工程发包给任永晶施工。2017年1月19日，华恺旅游公司对游方谷公园木结构工程进行中间结算，确认游方谷木结构工程价款为3405328.74元，其中，分包单位任永晶应得的工程价款2650103.3元，管理费、税金755279.44元。2017年6月28日，华恺置地公司于书面告知任永晶，称“按照我公司与中核华兴项目部协商意见，任永晶在游方谷公园承建工程的工程款272万元，由中核华兴公司出具委托支付函给我公司，我公司将工程款272万元支付给任永晶。工程款发票由中核华兴公司给我公司提供。”后因中核华兴建设有限公司没有向华恺置地公司出具委托支付函，任永晶催要工程价款无果后，遂向凯里市人民法院起诉并提出前述诉讼请求。 另查明，中核华兴建设有限公司于2017年1月16日变更工商登记名称，公司名称变更为“中核华辰建设工程有限公司”。 本院认为：综合双方当事人在二审期间的诉辩理由，本案二审的争议焦点为：案涉的任永晶施工的工程究竟是谁发包给任永晶施工的？

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28000元，由上诉人任永晶承担14000元、由贵州华恺旅游开发有限公司承担14000元。 本判决为终审判决

审判长王山地 审判员王莉 审判员龙集东 二〇二一年七月三十日 书记员杨绍鑫

2021-09-10