上诉人南通陆地房地产开发有限公司（以下简称陆地公司）因与被上诉人江苏国安建筑安装工程有限公司（以下简称国安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2020）苏0612民初5605号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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陆地公司上诉请求：撤销一审判决主文第一项中的屋面ＪＳ聚合物水泥防水涂料造价568940.28元由本公司承担，改判由国安公司承担该款。全部诉讼费用由国安公司负担。事实和理由：鉴定机构出具的鉴定报告第四项中屋面ＪＳ聚合物水泥防水涂料属施工单位质量缺陷补救，费用应由施工单位承担。本公司对使用该种涂料的确认也是基于对国安公司返工维修工作的确认，并不意味着自愿承担该款项。 国安公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 国安公司向一审法院起诉请求：1.判令陆地公司支付所欠工程款36045687.36元（含返还的履约保证金300万元，已扣除国安公司向陆地公司借款480万元）；2.判令陆地公司支付逾期利息4604447.66元；3.案件受理费由陆地公司负担。 一审法院认定事实：2017年1月5日，国安公司（承包人，乙方）与陆地公司（发包人，甲方）签订听海庄园（一期）工程项目建设工程施工合同，合同编号：ＬＤ-2017-01（双方确认该合同为实际履行的合同）。约定：工程内容由甲方提供听海庄园（一期）工程项目施工图所示的土建、安装工程以及标段内的庭院围墙及院内地坪、铺装、区域围护、管、线等附属工程（院内景观、绿化、亮化除外），另有约定的除外。总建筑面积约45000平方米；项目施工标段划分，听海庄园（一期）工程项目分两个标段分期开工建设，第一标段为甲方指定的样板房、售楼大厅、部分商业，建筑面积约6000平方米。第一标段施工工期为6个月（180日历天），不纳入在本合同总工期内，以第二标段实际开工日期起计算合同工期；计划开工日期2017年1月10日（以业主签发的开工令日期为准），工期总日历天数540天；合同价暂定为100000000元。通用条款2.1约定，发包人应遵守法律，并办理法律规定由其办理的许可、批准或备案，包括但不限于建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、施工所需临时用水、用电等许可和批准。因发包人原因未能及时办理前述许可、批准或备案，由发包人承担由此增加的费用和延误的工期，并支付承包人合理的利润。合同还约定承包人提供履约保证金3000000元，发包人将在工程施工完毕且竣工验收合格后7个工作日内退还。国安公司向陆地公司缴纳了履约保证金3000000元。 2017年7月17日，双方签订听海庄园（一期）项目样板房粉喷桩基施工合同，约定陆地公司将海庄园（一期）工程项目样板房粉喷桩基工程发包给国安公司施工。 2017年7月28日，通州湾示范区经济发展局向陆地公司发出“关于听海庄园（样板房项目）提前开工建设的函”，同意听海庄园（样板房项目）在相关法定审批手续尚未完备前先行开工建设，相关手续边建设边补办规范。 2017年9月15日，双方签订补充协议，约定：1.双方于2017年1月5日签订的听海庄园（一期）工程项目建设工程施工合同，编号：ＬＤ-2017-01为听海庄园（一期）工程项目施工总承包合同，甲乙双方严格遵守，履行合同条款；2.因政府部门办理项目相关手续需提交备案合同，故另拟定听海庄园（一期）工程项目建设工程施工合同，编号：ＬＤ-2017-001，该合同仅用于政府部门备案使用，不作它用；3.乙方需积极配合甲方办理相关备案手续。 国安公司在完成桩基工程施工后，于2017年10月10日起组织施工。 2017年12月27日，通州湾示范区建设环保局以本工程未取得施工许可证、擅自开工建设为由，下发责令停工的通知。2018年1月2日，通州湾示范区管委会有关领导在有陆地公司负责人参加的会议上表示，经示范区管委会开会通过决定，听海庄园项目继续开工建设，直至结构封顶。次日，国安公司继续进行施工。 2019年2月22日，国安公司向陆地公司发出工作联系函，要求陆地公司在5日内向国安公司出示本项目所涉及的包括土地使用权证、规划许可证、施工许可证等行政许可文件。若陆地公司在约定时间内不提供或不能提供，国安公司将停止施工。同时，国安公司将根据现有完成的工程量但不限于工程量向陆地公司主张给付工程款。 2019年2月25日，陆地公司向国安公司发出回复函，认为国安公司请求内容既无合同约定更无法律依据，陆地公司在通州湾示范区统一领导下按约开工，不存在任何违约。而国安公司在春节前不按合同约定无理提前索要工程款，构成严重违约。要求国安公司严格按合同约定继续履行施工合同，如擅自违约停止施工，由此造成的一切损失由国安公司承担。 2019年3月10日，国安公司向陆地公司复函，提出若陆地公司仍坚持要求国安公司继续施工，应在陆地公司支付已实际发生工程款和承诺支付今后所产生的一切费用后，国安公司方可进场施工。 2019年4月29日，南通市城市管理综合执法局以本工程未取得规划、施工许可擅自施工为由，下发责令停工通知书。 2019年7月12日，国安公司向陆地公司发出关于解除“听海庄园（一期）工程项目建设工程施工合同”的通知函，要求陆地公司在收到函后，在合同规定的时间内，与国安公司对接，处理合同解除后的相关善后事宜。 2019年12月3日，国安公司向陆地公司邮寄了“听海庄园（一期）建筑工程结算书”，结算价为37845687.36元。 2019年12月10日，国安公司委托律师发函给陆地公司，要求其在接到律师函后15日内支付国安公司工程款37845687.36元、退还履约保证金3000000元、支付停工补贴200000元，扣除借款4800000元后，共需向国安公司支付36245687.36元。 2019年12月23日，陆地公司委托律师回复国安公司，认为国安公司律师函中所述不实，停工完全是国安公司资金不足，解除合同属于国安公司根本违约，目前主张支付工程款的条件尚未成就，要求退还保证金、支付停工补贴属于无稽之谈。 国安公司以借款形式共从陆地公司处付得5700000元。 一审审理中，法院根据国安公司的申请，委托南通绎缘工程建设咨询有限公司（以下简称绎缘公司）对国安公司已完工程造价进行鉴定，该公司于2021年1月22日出具工程造价鉴定报告书，结果为：1.通州湾听海庄园（一期）工程国安公司已施工部分的Ａ1-Ａ17土建部分已完工程合计29044563.83元；2.通州湾听海庄园（一期）工程国安公司已施工部分的水电安装工程合计1947986.73元；3.通州湾听海庄园（一期）工程国安公司现场加工的钢筋铁件1500000元，缺少证据资料无法鉴定；4.通州湾听海庄园（一期）工程国安公司已施工部分的屋面ＪＳ聚合物水泥防水涂料，双方有争议，鉴定价为568940.28元，国安公司提供证据技术核定单004号证明该部分工程量由陆地公司确认做法，国安公司进行施工的，此项费用由法院判定；5.因现场只完成箱体安装、配电箱开关元件未安装到位，鉴定暂按箱体价格计入，国安公司对此部分存在异议，国安公司坚持材料购买不好按拆分部件购买，故将国安公司整套配电箱价格与箱体价格做价差作为异议金额为1201007.86元；6.国安公司现场立管实际使用中财牌螺旋双壁消音管，但未能提供陆地公司指令单，此部分作为异议部分金额为6156.18元；7.现场只安装了箱体和消火栓喉按消火栓组成拆算后价格为现鉴定价，国安公司存在异议，国安公司坚持材料购买不好按拆分部件购买，此消火栓已全部采购齐全只是现场没有安装而已，故此价格价差为29459元。该鉴定报告中对陆地公司2010年1月12日的书面异议进行了答复（共41项）。国安公司支付鉴定费297200元。 国安公司质证认为鉴定结果中的第三项、第四项予以认定，对鉴定结果其余部分不持异议。国安公司提供送货单及钢筋、铁件照片（不是现在拍的，很多铁件已灭失）证明鉴定结果中的第三项予以认定。国安公司提供技术核定单，证明其做法已获得陆地公司认可，国安公司也进行了施工，鉴定结果中的第三项应当予以认定。陆地公司对送货单的三性均有异议，也不能证明就是用在该项目上的。对技术核定单的真实性没有异议，因为国安公司没有按照图纸进行施工，这是质量问题的补缺，不是工程量的签证单，不能计算工程量，这部分费用应由国安公司自己负担。 陆地公司总的质证意见为：该份报告因未按双方约定的计价方式、工程量计量规则、材料信息价确定工程造价，故不能作为工程款的结算依据。陆地公司具体提出了24项异议，其中土建部分13项，安装部分4项，其他7项。 一审法院将陆地公司的质证意见反馈给绎缘公司，绎缘公司进行了一一回复，均未采纳陆地公司的主张。 一审审理中，双方均同意由鉴定机构按照计价规范对施工用水电费进行单例。绎缘公司根据要求于2021年发函给一审法院，明确听海庄园（一期）工程施工用水79332.95元，用电141629.8元。双方对此均无异议。 一审法院认为，一、关于案涉施工合同效力。听海庄园（一期）工程项目，至今未取得国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，故双方签订的听海庄园（一期）工程项目建设工程施工合同无效。案涉工程正是因为未取得工程规划许可、施工许可，而被相关行政执法部门责令停工。一审审理中，国安公司表示，如果法院最终认定案涉施工合同无效，其同意变更诉讼请求为要求陆地公司赔偿损失，具体金额为主张的工程款数额和利息。 陆地公司认为，国安公司明知案涉工程没有取得规划许可证、施工许可证，所以其本身有很大过错，应当承担相应的责任。对此，一审法院认为，施工合同通用条款2.1已明确约定由陆地公司办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证，并约定不办理应承担的责任，故陆地公司要求国安公司承担合同无效的相应责任，没有依据，不予采纳。陆地公司还认为，案涉工程是由其与江苏省通州湾江海联动开发示范区管委会共同投资建设，应该追加管委会作为本案第三人。国安公司根据与陆地公司签订的施工合同向其主张权利，无需追加管委会作为本案第三人参加诉讼。对陆地公司与管委会之间的共同投资建设问题，本案中不予理涉。 根据《合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案陆地公司取得的是未完工的建筑物，不宜返还，故应按工程价款补偿给国安公司。 二、关于国安公司已完工程的价款。因双方争议较大，经法院委托鉴定，绎缘公司出具了工程造价鉴定报告书，鉴定结果有7项，经双方质证后，绎缘公司又对陆地公司的质证意见进行了书面回复。具体认定如下：1.对鉴定结果第1项Ａ1-Ａ17土建部分已完工程29044563.83元，予以认定；2.对鉴定结果第2项水电安装工程1947986.73元，予以认定；3.鉴定结果第3项，国安公司主张现场加工的钢筋铁件1500000元，其仅提供送货单及钢筋、铁件照片，但现场很多铁件已灭失，该证据显然不足以证明其主张；4.鉴定结果第4项，国安公司提供了技术核定单004号，能够证明其增加施工的屋面ＪＳ聚合物水泥防水涂料，是经设计单位和陆地公司确认的，该部分工程量经鉴定为568940.28元，应予以认定；5.对鉴定结果第5项，因国安公司只完成箱体安装，配电箱开关元件未安装到位，鉴定机构按箱体价格计入并无不当。6.对鉴定结果第6项，因国安公司未能提供陆地公司指令单，故对国安公司的异议，不予采纳。7.对鉴定结果第7项，鉴定机构按现场实际安装的箱体和消火栓喉计价并无不当。陆地公司对鉴定结论提出的24项异议，其中大部分在初审时已经提出过，鉴定报告书中已进行了回复。鉴定机构根据法院的要求对陆地公司提出的24项异议又进行了一一回复。鉴定机构的回复符合本案的实际，陆地公司提出的异议均不能成立。对绎缘公司的鉴定结果1、2、4予以采纳。据此，认定国安公司实际施工的工程价款为31561490.84元（29044563.83＋1947986.73＋568940.28），扣除水电费220962.75元，再扣除国安公司以借款形式付取的5700000元，加上国安公司缴纳的履约保证金3000000元，陆地公司欠付国安公司的工程款28640528.09元。 三、关于国安公司主张的逾期付款利息。其主张自停工2个月后起算逾期付款利息并按合同约定的逾期付款违约责任计算利息。由于案涉合同无效，国安公司也没有全部施工完毕，双方对国安公司停工的原因存在争议，对已完工程量也没有进行确认，故不能按国安公司的主张计算逾期付款利息。根据2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，建设工程未交付，工程价款也未结算的，应付款时间为当事人起诉之日。故应自2020年9月8日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期利息。 综上，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条，2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、陆地公司于判决生效后十日内补偿国安公司28640528.09元；二、陆地公司于判决生效后十日内支付国安公司利息（以28640528.09元为基数，自2020年9月8日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回国安公司的其他诉讼请求。案件受理费245050元，鉴定费297200元，合计542250由国安公司负担105550元，由陆地公司负担436700元。 二审中，双方均未提交新的证据。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9489元，由上诉人南通陆地房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长杨盛 审判员吕敏 审判员张峥嵘 二〇二一年八月二十五日 书记员陈宁

2021-09-10