肖远成与中国葛洲坝集团股份有限公司（以下简称葛洲坝集团）、葛洲坝新疆工程局（有限公司）（以下简称葛洲坝新疆工程局）、贵州省金沙县天誉合投资管理有限责任公司（以下简称天誉合公司）、金沙县教育科技局、四川渝菲建筑劳务有限公司（以下简称渝菲公司）、陈明川、蒋国荣建设工程施工合同纠纷一案，贵州省高级人民法院于2020年9月17日作出（2020）黔民终400号民事判决，肖远成、葛洲坝新疆工程局均不服该判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结

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肖远成申请再审称：一、原审判决认定事实缺乏证据证明。（一）原审判决认定肖远成以渝菲公司名义签订案涉《建筑工程分包合同》错误。案涉项目第一组团是肖远成分包施工而非渝菲公司，更不是肖远成借用渝菲公司的资质进行施工。1.渝菲公司与葛洲坝新疆工程局（有限公司）重庆分公司（以下简称葛洲坝重庆分公司）虽然签订了案涉《建筑工程分包合同》，但该合同为暂行合同，且经双方同意已自行终止。2.渝菲公司未参与案涉项目的施工、结算等，《建筑工程分包合同》未实际履行。3.案涉项目第一组团分包履行的实际施工主体是肖远成个人。肖远成与葛洲坝集团建立了事实上的分包合同关系，肖远成任第一组团项目负责人，委派了施工人员、管理人员，办理了结算及竣工验收手续，已付工程进度款61876303.76元也全部支付给肖远成个人银行账户。肖远成并非借用渝菲公司资质施工，该项目与渝菲公司无关。（二）原审判决查清了案涉项目施工总承包单位是葛洲坝集团，但未查清三个组团分包的实际施工人，没有查清肖远成与葛洲坝集团的关系。葛洲坝集团总承包案涉项目后，委托天誉合公司代为履行总承包人的部分施工管理义务，并将案涉项目分包给肖远成、罗贤斌、郭继伟三个实际施工人具体施工，双方形成事实上的施工分包施工合同关系。原审判决遗漏了对该事实的认定。（三）原审判决认定金沙县教育科技局尚欠工程款3900万元错误。按金沙县教育科技局提供的审计结论，应付款总额为391363113.62元。根据天誉合公司提交的《收付款银行流水凭证》，金沙县国库支付中心向该公司付款313140509元、金沙县教育科技局向该公司付款3703006元、金沙县财政局安洛分局向该公司付款640万元，天誉合公司实际收到金沙县教育科技局付款总额为323243515元。因此，金沙县教育科技局欠付天誉合公司工程款应为68119598.62元。二、原审判决适用法律错误。（一）对肖远成已付工程款，应按2019年9月5日的《确认书》确认为61876303.76元，而不应按2017年9月21日的《肖远成领款》确认为81035958.62元。《肖远成领款》确认金额无银行划款流水凭证佐证，而《确认书》系各方在原审中的对账结果，且《确认书》的形成时间在后，故应以《确认书》为准认定已付工程款。（二）关于肖远成已还款8401670.80元的问题。天誉合公司向肖远成支付的部分工程款系通过其法定代表人蒋国荣、股东陈明川、会计周小燕的个人账户支付，证明天誉合公司与该三人人格混同。《肖远成领款》中的8401670.80元还款对象是陈明川和蒋国荣，应该认定为肖远成已经向天誉合公司还款。原审判决将蒋国荣、陈明川、周小燕向肖远成的付款作为已付工程款扣减，而对肖远成向该三人的还款则不予扣除，显然错误。（三）关于在应付工程款中扣除14052017元管理费及税金的问题。肖远成没有借用渝菲公司的资质签订合同，对于代扣税金及管理费亦无约定，原审判决扣除上述管理费及税金缺乏证据证明。天誉合公司通过违法分包、非法转包非法所得上述税金及管理费，不受法律保护。肖远成作为案涉项目的实际施工人，组织有关人员施工、管理工程并办理了竣工验收及结算，无论肖远成是否借用渝菲公司资质进行施工，天誉合公司都构成违法分包，其获得14052017元的税金及管理费不应予以支持。即使应当扣除税金，根据金沙县地方税务局第四分局出具的《税务调查报告》，税金比例应该为3.93%,而不是原审法院认定的6.39%。因此，即使以《肖远成领款》作为已付款依据，也应在81035958.62元总额中，扣除管理费5486211.87元、税金3066155.69元、已还款8401670.80元及重复计算的85万元农民工工资。对于金沙县教育科技局、葛洲坝重庆分公司、葛洲坝集团、天誉合公司，若已经收取了非法转包及违法分包的管理费，应依法予以收缴。对因无效合同产生的管理费，理应不受法律保护。综上，肖远成的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，应予再审。 葛洲坝新疆工程局申请再审称：一、原审判决以案涉《合作框架协议》尾部加盖有葛洲坝重庆分公司的印章、且案涉《建筑工程分包合同》的相对人为肖远成和葛洲坝重庆分公司为由，判决葛洲坝新疆工程局承担工程款及利息的直接支付责任，没有事实依据和法律依据。首先，《合作框架协议》的乙方名称为葛洲坝西南公司，而加盖的是葛洲坝重庆分公司的印章，葛洲坝重庆分公司无权代表葛洲坝西南公司签订协议，协议应属无效。并且，葛洲坝重庆分公司不具有独立法人主体资格，未得到葛洲坝新疆工程局的授权，无权作为投资人签订合同，合同亦属无效。其次，案涉项目虽系ＢＴ项目，但并没有按照ＢＴ模式操作，而是按照普通建设工程的方式以进度拨款来完成的，故该合同未实际履行。再次，葛洲坝重庆分公司未实际参与案涉项目的建设、管理及结算，实际履行该合同的双方应是天誉合公司和肖远成。因此，肖远成与葛洲坝新疆工程局、葛洲坝重庆分公司之间没有合同关系，葛洲坝新疆工程局不应承担本案责任。二、原审判决认定天誉合公司由葛洲坝重庆分公司成立并代表葛洲坝重庆分公司管理案涉项目，与事实不符。天誉合公司系四个自然人股东投资设立的有限责任公司，与葛洲坝重庆分公司无法律关系。天誉合公司在案涉工程中的身份是多重的，从名义上看为项目的招标人、发包人，实则为项目承包人、分包人。在整个工程期间，所有资金往来均系金沙县教育科技局和天誉合公司进行，案涉工程结算亦由金沙县教育科技局、天誉合公司与肖远成进行，均与葛洲坝新疆工程局及葛洲坝重庆分公司无关。三、原审法院以葛洲坝新疆工程局与渝菲公司具有形式上的分包合同关系为由，认定肖远成作为挂靠渝菲公司的实际施工人，根据合同相对性原则有权要求葛洲坝新疆工程局承担责任，与事实不符。葛洲坝新疆工程局与肖远成不存在事实上的合同关系，不应承担支付责任。首先，根据《合作框架协议》约定，项目合作模式为ＢＴ模式，由葛洲坝西南公司负责投资建设，但葛洲坝新疆工程局从未进行过投资，可见上述框架协议并未实际履行。其次，渝菲公司与葛洲坝重庆分公司签订的《建筑工程分包合同》约定，该合同为暂行合同，在工程发包单位与总承包单位签订项目工程总承包合同后，由渝菲公司与总承包单位签订合同，本合同自行终止。然而，总承包合同签订后，渝菲公司并未与总承包单位签订施工分包合同，且《建筑工程分包合同》自始至终未履行。案涉工程的管理、验收、结算、工程款拨付，均是天誉合公司在实施，葛洲坝新疆工程局从未与实际施工人发生款项往来以及工程管理关系。综上，原审判决认定事实、适用法律错误，应予再审。 天誉合公司提交书面意见称：一、天誉合公司与肖远成对账确认税金按6.39%扣除、管理费按7%扣除，系双方真实意思表示，原审法院按照双方协商一致的比例扣除税金和管理费，并无不当。二、肖远成在本案起诉状中述称其挂靠渝菲公司，原审法院根据其自认的事实及相应证据认定肖远成与渝菲公司之间存在挂靠关系正确。三、肖远成与陈明川、蒋国荣之间存在民间借贷纠纷，陈明川、蒋国荣与天誉合公司不存在财务混同的事实，肖远成在原审中并未主张周小燕与天誉合公司财务混同。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，肖远成申请再审的理由应予驳回。 葛洲坝集团提交书面意见称：葛洲坝集团虽然是案涉项目名义上的中标总承包人，但事实上并未履行总承包合同，所有总承包事务均由天誉合公司实施。葛洲坝集团成立项目部、启用项目章等行为，是为了完成案涉项目的相关手续，并没有直接收取和支付工程款。葛洲坝集团与肖远成没有签订书面合同，也未形成事实上的转包或分包关系，更无款项往来及管理和被管理关系。根据合同相对性原则，葛洲坝集团不承担支付工程款的责任。案涉项目实际由天誉合公司转分包给肖远成，工程管理、工程验收、结算以及工程款的拨付均由天誉合公司实施，因此，天誉合公司与肖远成形成了事实上的合同关系，应由天誉合公司承担付款责任。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当驳回肖远成的再审申请。 陈明川提交书面意见称：案涉《肖远成领款》系肖远成与天誉合公司对账的文件，陈明川只是作为天誉合公司的人员签字，该次对账与陈明川和肖远成之间的民间借贷无关。肖远成在本案中试图将案涉工程款与陈明川以个人名义出借给肖远成的借款混淆，而陈明川早在本案诉讼前就已将其与肖远成的民间借贷纠纷提起诉讼，目前尚在诉讼期间。因此，肖远成在再审申请中涉及陈明川的有关意见，均不符合客观事实

驳回肖远成、葛洲坝新疆工程局（有限公司）的再审申请

审判长张爱珍 审判员孙建国 审判员郭艳地 二〇二一年六月十一日 法官助理郁华冰 书记员邓志

2021-09-10