上诉人尼勒克县融创市政建设投资有限公司、杨华与原审第三人新疆腾康劳务服务有限公司劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区尼勒克县人民法院（2021）新4028民初310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人（原审原告）尼勒克县融创市政建设投资有限公司委托诉讼代理人纪春红，上诉人（原审被告）杨华到庭参加诉讼。原审第三人新疆腾康劳务服务有限公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结

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尼勒克县融创市政建设投资有限公司，1．请求撤销一审判决，改判不支付杨华工资22624.2元；2．一、二审诉讼费由杨华承担。事实和理由：一、应当追加魏爱平参加诉讼。上诉人杨华是与魏爱平签订的劳动合同，该合同对上诉人没有约束力，本案应当适用《中华人民共和国民法典》来调整。 杨华答辩称，劳动地点在上诉人尼勒克县融创市政建设投资有限公司的施工工地，依法上诉人应当承担支付工资的义务。 上诉人杨华上诉称，1．请求判令尼勒克县融创市政建设投资有限公司支付上诉人工资36500元；2．判令尼勒克县融创市政建设投资有限公司支付签订无效劳动合同双倍工资36500元；3．判令原审第三人赔偿因拒不发放工资给上诉人造成的损失18650元；4．判令尼勒克县融创市政建设投资有限公司和新疆腾康劳务服务有限公司承担诉讼费。事实和理由：我与原审第三人是事实上的劳动合同关系，有证据证实，因此，尼勒克县融创市政建设投资有限公司和新疆腾康劳务服务有限公司应当承担支付工资的责任。疫情期间我未接到停工指示和书面通知，一直在岗，所以，对一审判决支付工资22624.2不服。 尼勒克县融创市政建设投资有限公司答辩称，上诉人杨华对尼勒克县仲裁裁决书为提起诉讼，一审法院是根据我方的诉讼请求进行审理，上诉人现上诉请求超出了一审诉讼请求范围，二审法院不应审理。 尼勒克县融创市政建设投资有限公司向一审法院起诉请求：1．判令原告不支付被告工资22624.2元；2．诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告融创公司系尼勒克县华鼎书香名门住宅小区6号楼、9号楼项目施工单位，该项目的项目经理为甘ＸＸ，甘ＸＸ将劳务违法分包给个人魏ＸＸ。2020年7月2日魏ＸＸ与被告杨华签订劳动合同，合同期为2020年7月2日至2020年12月28日，职务为施工技术员，试用期工资为12000元／月，转正后工资为15000元／月。被告杨华于2020年7月2日起在案涉工程项目中担任施工技术员，2020年9月16日离开工地。2020年7月27日至8月28日，该项目因新冠疫情防控要求停工。原告及被告认可上述项目工地实际管理人员为魏ＸＸ，被告认可施工过程中服从魏ＸＸ的管理，原告及第三人未给被告杨华缴纳过社会保险或发放过工作证、出入证。被告杨华向尼勒克县劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认杨华与腾康劳务有限公司2020年7月2日至2020年9月15日存在事实劳动关系，要求腾康劳务公司承担拒不签订劳动合同的双倍工资13500元，要求融创公司履行先行清偿义务，立即支付工资25300元，要求融创建设公司赔偿因索要工资的交通费、住宿费及误工费1000元。尼勒克县劳动人事争议仲裁委员会，2020年12月30日做出尼劳人仲字（2020）44号仲裁裁决书，认定杨华与腾康劳务公司不存在事实劳动合同关系，对其要求腾康劳务公司承担不签订书面劳动合同双倍工资的请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，裁决融创公司支付杨华工资22624.2元，实际工作43天工资为21500元（15000元／月÷30天×43天），疫情待岗工作为1124.2元（1460元／月÷30天×70％×33天），对其索要交通费、误工费、住宿费的请求，因申请人未提交证据不予支持。融创公司不服仲裁裁决在法定期限内向尼勒克县人民法院提起劳动争议诉讼，请求判令不支付杨华工资22624.2元。杨华未在法律规定的期限内提起诉讼。 一审法院认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由此可见，劳动关系中用人单位与劳动者之间存在管理与被管理的属性。本案中，被告杨华在案涉项目工地务工系事实，但杨华系魏ＸＸ直接招用，其工作由魏ＸＸ安排，并接受魏ＸＸ管理。杨华提交的证据不足以证实腾康劳务公司或融创公司对其进行管理控制，腾康劳务公司或融创公司也没有为其缴纳社保，发放工作证出入证等，不能认定杨华对腾康劳务公司或融创公司形成了从属性，杨华与腾康劳务公司、融创公司之间不存在劳动关系。本案的争议焦点为：融创公司是否应对欠付工资承担清偿责任。《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】第四条规定：“建筑施工、矿山、企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”同时，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”《保障农民工工资支付条例》第十九条规定：“用人单位将工作任务发包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠所招用农民工工资的，依照有关法律规定执行。用人单位允许个人、不具备合法经营资格或者未取得相应资质的单位以用人单位的名义对外经营，导致拖欠所招用农民工工资的，由用人单位清偿，并可以依法进行追偿。”第三十六条第一款规定：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。”本案中，融创公司作为建筑施工企业，将其承建的工程分包给无用工主体资格的个人魏ＸＸ，杨华被招用到案涉工程项目担任施工技术员。根据上述规定，融创公司作为承包方应就欠付杨华的工资承担清偿责任，至于杨华与融创公司不构成劳动关系的认定，并不影响融创公司依法应当承担的相应用工主体责任。关于杨华工资的具体金额，本案中杨华于2020年7月2日起在案涉工程项目中担任施工技术员，2020年9月16日离开工地，2020年7月27日至8月28日，该项目因新冠疫情防控要求停工，故杨华实际工作43天，因新冠肺炎疫情待岗33天。本案中当事人对合同真实性无异议，因该合同系自然人之间签订，不符合劳动合同的构成要件，其中关于试用期的约定不适用劳动合同法的规定，故杨华工资为22624.2元（21500元＋1124.2元）。本案原告未申请追加违法劳务分包人要求违法劳务分包人承担责任，被告杨华在仲裁及诉讼中均要求融创公司承担先行清偿责任，法院予以确认。融创公司在向杨华承担清偿责任后，有权向违法劳务分包人进行追偿。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、原告尼勒克县融创市政建设投资有限公司于判决生效之日起十日内支付被告杨华工资22624.2元；二、驳回原告尼勒克县融创市政建设投资有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告尼勒克县融创市政建设投资有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由尼勒克县融创市政建设投资有限公司负担10元，杨华负担10元。 本判决为终审判决

审判长仝新山 审判员阿丽拉 审判员马雯欣 二〇二一年九月二日 书记员李璐

2021-09-10