原告湖南鑫成建设有限责任公司（以下简称“鑫成公司”）与被告张家界冰雪世界旅游发展有限公司（以下简称“冰雪世界公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月25日立案后，依法适用简易程序，因案情疑难复杂于2020年6月9日转为普通程序，于2020年8月11日、2021年5月10日两次公开开庭进行了审理。原告鑫成公司委托诉讼代理人姜亚、李若兰到庭参加诉讼，被告冰雪世界公司法定代表人杨继勇及委托诉讼代理人陆清江到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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原告鑫成公司向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告双方于2017年3月9日签订的《补充协议书》无效。2.判决被告冰雪世界公司向原告鑫成公司支付下欠的合同价款22170174.61元并支付相应的违约金；从2019年9月21日起至2020年4月23日（该日即质量保证一年期限届满）止,按欠付金额18317165.88元（不含质量保证金3853008.73元），每月1.5%支付违约金为1941619.57元；从2020年4月24日起至2020年5月11日止，按欠付金额22170174.61元，每月1.5%支付违约金为188446.48元；从2020年5月12日起至付清全部工程款止，按欠付金额每月1.5%支付违约金。3.判决被告冰雪世界公司向原告鑫成公司按拖欠进度款额每月3%支付违约金4420000元。4.本案诉讼费、保全费、保全担保费、鉴定费全部由被告冰雪世界公司负担。本案在审理过程中，原告鑫成公司变更了诉讼请求，将第二项诉讼请求中下欠的合同价款变更为18555462.65元，将第二项中第一小项的违约金变更为1570176.49元,第二小项的违约金变更为157721.42元。事实和理由：一、原、被告双方签订的《补充协议书》无效。被告冰雪世界公司的冰雪世界项目土建工程依照《招标投标法》进行招标，2017年1月23日原告鑫成公司中标，双方于2017年3月8日签订了《建设工程施工合同》。2017年3月9日，被告冰雪世界公司依仗发包方的市场主体优势，与原告鑫成公司签订了《补充协议书》，该协议直接减少了工程价款，违反了《招标投标法》第四十六条规定，违反了法律法规的强制性规定，故该协议应当确认无效。二、被告冰雪世界公司逾期支付工程款应当承担违约责任。原、被告签订《建设工程施工合同》后，原告鑫成公司按照合同约定及原告冰雪世界公司的要求进行施工，该工程于2019年4月23日完成竣工验收。原告鑫成公司委托张家界丰顺预结算工程有限公司按《补充协议书》结算，工程价款为73392920.4元，按《建设工程施工合同》结算，工程价款为77060174.61元。原告鑫成公司按照《补充协议书》，编制了《张家界冰雪世界项目冰雪世界工程（土建）结算书》送达给被告冰雪世界公司，被告冰雪世界公司于2019年7月23日正式签收。被告冰雪世界公司签收后，至今未按合同约定签发《竣工付款证书》或《临时竣工付款证书》。按照《建设工程施工合同》第二部分通用条款第14.2条第（1）款规定，发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书，即视为被告冰雪世界公司于2019年8月21日向原告签发了《竣工付款证书》。另按照《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第12.4.4条第2款第（4）项规定，本合同范围工程竣工资料土建部分完成（因发包人原因除外）、工程结算最终审定后一个月以内累计支付至终审价格的95%，即被告冰雪世界公司应当于2019年9月21日前支付73207165.9元（77060174.61元×95%），但在此之前仅支付了4860万元，被告冰雪世界公司应当承担违约责任支付违约金。2020年4月23日质保期限届满，被告冰雪世界公司应当退还质量保证金，即应将77060174.61元工程款全部结清，但截至2019年12月18日累计仅付5489万元，至今尚欠22170174.61元。故被告冰雪世界公司除应当向原告鑫成公司支付所欠工程款外，还应当承担违约责任支付违约金。此外，被告冰雪世界公司还逾期支付进度款，对此也应当承担违约责任支付违约金。 被告冰雪世界公司辩称，双方签订的《补充协议书》是根据2016年10月16日签订的《框架协议》衍变而来。2016年9月，吴振兴等四个衡阳老板找到被告冰雪世界公司，表示想承包涉案工程项目。2016年10月16日，吴振兴代表原告鑫成公司与被告冰雪世界公司就涉案工程项目签订了《框架协议》。在《框架协议》签订之后，招标之前，吴振兴已经组织人员进场施工。2016年12月29日，被告冰雪世界公司向原告鑫成公司在内的三家企业发出投标邀请，原告鑫成公司于2017年1月23日中标。原、被告于2017年3月8日签订了《建设工程施工合同》，并于当天根据之前的《框架协议》内容，签订了《补充协议书》，但日期署为2017年3月9日。故《框架协议》是双方的真实意思表示，应当以《框架协议》为双方的结算依据。涉案工程项目于2019年4月23日完成竣工验收，原告鑫成公司按《补充协议书》送审结算的金额为73392920.4元。被告冰雪世界公司认为送审结算金额虚高，遂委托湖南安普工程造价咨询有限公司进行结算审计，审计金额为57784812.82元。双方对结算未达成一致意见，经相关行政机关的协调，于2019年12月5日达成约定，就已认可的57784812.82元，先按95%支付工程款即5489万元。被告冰雪世界公司前期已支付进度款4860万元，按2019年12月5日的约定，后续支付了629万元，共计支付了5489万元。此后，双方对争议部分一直未达成一致结算意见，故被告冰雪世界公司未再向原告鑫成公司支付剩余工程款，因此被告冰雪世界公司不存在违约行为。在工程施工期间，原告鑫成公司未按设计要求施工，致使钢管柱顶部存在空腔，后因冷冻天气空腔内的水结冰致使钢管胀裂，后续整改加固钢管柱花费348510元。此费用的产生系因原告鑫成公司未按设计要求施工导致，故该费用应由原告鑫成公司承担，在应付工程款中进行抵扣。工程竣工验收后，原告鑫成公司在被告冰雪世界公司催告后不履行维保义务，被告冰雪世界公司只好委托第三方维修，因此产生的维修费499932.50元应由原告鑫成公司承担，在应付工程款中进行抵扣。原告鑫成公司完工逾期达638天，按照《框架协议》约定，原告每逾期一天应当承担1万元的违约金。 当事人围绕诉辩主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。基于原、被告均不认可对方提交的结算审计，原告鑫成公司遂向本院申请工程造价司法鉴定。本院依法委托中磊工程造价咨询有限责任公司进行鉴定，中磊工程造价咨询有限责任公司于2021年4月作出中磊咨询字［2021］第0503号鉴定意见书。该鉴定意见书以两种方式鉴定，一是以《建设工程施工合同》为依据，工程造价为68730231.72元；二是以《建设工程施工合同》和《补充协议书》为依据，工程造价为63889690.02元。其中，单列四项“签证变更（仅监理单位签字）”、“签证变更（无建设单位及监理单位签字）”、“筏板超出设计厚度代替垫层”、“基础梁、承台侧面防水保护层”已包含在工程造价中，但中磊工程造价咨询有限责任公司特意说明，是否计取由法院裁定。 原告鑫成公司认为，《补充协议书》无效，工程造价应当以《建设工程施工合同》为依据。其次，在鉴定意见书的基础上还应当加上“其他施工单位配合费”4317878.50元及“临时设施超出租赁时间后占用并报废的残值”397382.43元。故工程造价应为73445462.65元（鉴定意见书中的68730231.72元＋配合费4317878.50元＋临时设施残值397382.43元）。至于鉴定意见书中单列四项，均应当计入工程造价中。第一项“签证变更（仅监理单位签字）”，此项虽无建设单位签字，但监理作为建设单位聘请的现场管理代表，其对工程的管理代表建设单位的意见。第二项“签证变更（无建设单位及监理单位签字）”，此项的抗浮锚杆，在工程联系函ＢＸＳＪ-2016021中有明确按图施工，并有监理签字的竣工图。第三项“筏板超出设计厚度代替垫层”，这是违背常识和常理的，任何施工单位、建设单位都不会用筏板超出设计厚度代替垫层，一是增加成本，二是规范不允许，过薄的垫层无法保证结构层与地基的分离，无法保证钢筋保护层的厚度，这是现场抽芯取样时，确定垫层与筏板分界线的问题，任何一个工程都无法明确确定二垫层和结构层砼严格的分界线，实际上是不存在筏板超出设计厚度的。第四项“基础梁、承台侧面防水保护层”，《工程联系函ＢＸＳＪ-2016024》中明确基础砌槽做防水层。 被告冰雪世界公司认为，《框架协议》是双方的真实意思表示，《框架协议》约定工程总价优惠5%，而《补充协议书》仅约定5000万元以内工程量优惠240万元，5000万元以上部分除人工工资以外优惠5%,故在鉴定意见书中以《补充协议书》为依据的造价上，还应当优惠10万元。鉴定意见书中第11项“钢管柱顶部空腔部位高强度灌浆料灌浆”的费用，不应计入造价或在应付工程款中进行抵扣。其理由是设计图纸要求钢管柱进行灌浆时应当灌满，而原告鑫成公司在进行灌浆时没有将钢管柱顶部浇灌满，上部留有空腔积水，导致冬天空腔部积水结冰膨胀胀破钢管。为此，后续整改加固钢管柱以及返工将钢柱盖板打孔对空腔进行高强度注浆的费用，应当由原告鑫成公司承担。至于鉴定意见书中单列四项，均不应计入造价。其中，第一项“签证变更（仅监理单位签字）”与第二项“签证变更（无建设单位及监理单位签字）”，此两项签证均不符合《建设工程施工合同》专用条款的约定，所有签证均没有建设单位的签字，大部分签证也没有监理的签字，按专用条款的约定不应纳入结算。第三项“筏板超出设计厚度代替垫层”，筏板的厚度是不能代替垫层的，筏板与垫层是不同的构件，垫层未达到设计要求厚度，筏板又超出了设计厚度，究其原因是原告鑫成公司自己没有按照设计要求施工，故该费用应由原告鑫成公司自行承担。况且原告鑫成公司在庭审中已经明确表示，筏板实际上没有超出设计厚度，故该单列项的费用不应计算。第四项“基础梁、承台侧面防水保护层”，原告鑫成公司主张在设计图纸和合同约定外增加该工程项目费用，但未提交要求其施工及确认系其施工的证据。 根据双方当事人的陈述和提交的证据，本院认定以下案件事实:2016年10月16日，吴振兴以原告鑫成公司的名义与被告冰雪世界公司签订了《框架协议》。在《框架协议》签订之后，招标之前，吴振兴已经组织人员进场施工。2016年12月29日，被告冰雪世界公司向原告鑫成公司在内的三家企业发出投标邀请，原告鑫成公司于2017年1月23日中标。原、被告于2017年3月8日签订了《建设工程施工合同》，2017年3月9日签订了《补充协议书》。涉案工程于2019年4月23日完成竣工验收，原告鑫成公司按《补充协议书》送审结算金额为73392920.40元。被告冰雪世界公司委托湖南安普工程造价咨询有限公司结算审计为57784812.82元。被告冰雪世界公司以57784812.82元为依据，向原告鑫成公司支付了95%工程款即5489万元。因双方一直未能达成一致的结算意见，故被告冰雪世界公司未再向原告鑫成公司支付剩余工程款，为此原告鑫成公司诉至法院

一、确认原告湖南鑫成建设有限责任公司与被告张家界冰雪世界旅游发展有限公司于2017年3月9日签订的《补充协议书》无效； 二、被告张家界冰雪世界旅游发展有限公司向原告湖南鑫成建设有限责任公司支付剩余工程款5385288.85元，限于本判决生效之日起三十日内履行完毕； 三、被告张家界冰雪世界旅游发展有限公司向原告湖南鑫成建设有限责任公司支付工程造价司法鉴定费135000元，限于本判决生效之日起三十日内履行完毕； 四、驳回原告湖南鑫成建设有限责任公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费165316.80元，（原告湖南鑫成建设有限责任公司已预交），由原告湖南鑫成建设有限责任公司负担129278.03元，被告张家界冰雪世界旅游发展有限公司负担36038.77元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院

审判长吴珍宝 审判员赵书均 人民陪审员彭贤厚 二〇二一年五月二十四日 法官助理张超 书记员李宜洁

2021-09-09