上诉人甘肃华成建筑安装工程有限责任公司（以下简称华成公司）与被上诉人康春云、蔡新德建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省定西市中级人民法院作出的（2019）甘11民初字46号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华成公司的委托诉讼代理人李虹烨，被上诉人康春云、蔡新德及其委托诉讼代理人雷晓丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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华成公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判康春云、蔡新德向华成公司返还垫付的工程款项2661987.42元，承担严重拖延工期、挪用工程款、私刻公章的违约责任500000元，或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费、保全费、保全担保费由康春云、蔡新德负担。事实与理由：1.工程造价已确定为23184356.71元。上诉期间，业主方岷县中医院已组织对涉案工程造价进行审核并已出具最终审核报告，确认涉案工程总造价，包含合同价款、漏项缺项及设计变更签证共计结算金额为23184356.71元。依据《协议书》内容，乙方只承担前期已经发生的费用土方开挖35万元。涉案工程款应当支付给被告的款项为审定金额23184356.71元-350000元（基坑支护应扣除的费用）＝22834356.71元。2.依据与业主方的付款时间约定以及《协议书》约定，截止2021年4月20日开庭日期，华成公司应当支付的工程款的数额为21453795.3元。根据现在的时间节点，现应支付全部工程款的97%（已支付金额2254000元÷23184356.71审定造价金额），根据建工合同和《协议书》内容，华成公司根据甲方付款支付，还需扣除3%质保金。故截止开庭日华成公司应当支付金额为22834356.71元＊97%（按照甲方进度支付）-应当扣除的质保金695530.70（23184356.71＊3%）＝21453795.3元。3.现已付工程款金额为24000920.3元。具体项目如下：（1）双方认可的已付工程款数额：截止2019年6月14日支付工程款数额为20990786.9元；应收取的管理费1803200元（2254万元＊8%）；（2）康春云、蔡新德不认可，但一审法院确认的已付款：兰州鑫汇丰物资有限公司镀锌管100080元；王成录水泥款25000元；甘肃安盛轩商贸有限公司水箱款27500元；重庆璧山区法院案件执行款58686.22元；以上合计：211266.22元（一审法院已确认）。（3）因康春云、蔡新德未按时支付工人工资或材料商材料款产生的诉讼：吕永强案件，由华成公司承担各项费用共计138960元；董想明案件，由华成公司承担各项费用共计38851元；李翠君案件，由华成公司承担各项费用共计21445元；徐正平案件，由华成公司承担各项费用共计28327元；上述这四笔一审法院未认可，二审提交新证据证明已执行完毕。魏占军案16500元、李树巧案18420元，案件受理费337元、执行费429元共计35686元。一审未产生该案件，现已收到执行通知书，划扣账户35686元。以上全部合计263269元。（4）委托甲方岷县中医院已支付的费用，岷县中医院代蔡新德向工人、材料商支付款项，蔡新德个人收取等费用共计367179.21元。这部分费用一审时未提交，二审提交岷县中医院提供的代付证明，收款人均为蔡新德指定人员，人员名单均出现在蔡新德确认已付工程款明细表中。（5）进入二审程序后新增支付的工程款：蔡新德借款支付季红笑劳务工资10000元，蔡新德要求支付给朱霞霞工资10000元，支付给景映川资料费105000元，以上合计125000元，一审时未发生，现已实际支付。（6）康春云、蔡新德应当支付的兰州鹏宇贸易有限公司（以下简称鹏宇公司）228000元货款。该部分费用由鹏宇公司与华成公司签订产品购销合同，合同价款563391元，最后确认供货金额为562239元，华成公司于2018年5月28日支付184239元，于2019年4月3日支付150000元，尚欠228000元未付，上述材料款均应由实际施工人支付，现已支付的184239元、150000元在康春云、蔡新德确认的2099万元款项中已经被确认，尚余支付款项228000元也应当由康春云、蔡新德承担。（7）应当由康春云、蔡新德支付的税费，尚有344356.71元未向甲方岷县中医院开具发票，应当承担税金为12218.97元。综上，应计入华成公司已支付工程款合计为24000920.3元。现在的时间节点应当支付的金额以及实际付款情况进行加减法为24000920.3-21453795.3元＝2547125元。即华成公司已超付2547125元。4。二审诉讼期间，因西安炳胜电器有限公司诉华成公司涉案工程材料款一案，西安炳胜公司提供了蔡新德出具的买卖合同，该合同公章已被鉴定为被上诉人蔡新德、康春云私刻。华成公司在诉讼期间向西安灞桥区人民法院提出鉴定申请，经鉴定中心鉴定，该公章为假。蔡新德应诉时承认公章为其加盖，对方已严重违反合同约定，存在私刻公章违约行为。应当承担违约责任。 康春云、蔡新德辩称，1.华成公司称其超付工程款与事实不符。本案双方约定涉案工程总造价为20107624.67元，实际施工过程中，因施工需要增加了9369911.62元工程量，该部分增加的工程量建设单位、监理单位与华成公司均知晓并认可，康春云、蔡新德报审的工程总价款29477536.29元由此而来，即本案中华成公司应付工程款的实际金额为该报审价。本案诉讼中，经法院主持调解，双方均认可截至2019年6月14日华丰成公司已付20990786.9元，并对重庆市璧山区法院生效判决书确定的58686.22元予以认可，另对进入诉讼程序后新产生的152580元工程款予以认可。对前期产生的35万元基坑支护费用因双方有明确约定，予以认可。除此之外，再未支付工程款，即至今华成公司仍欠康春云、蔡新德7925483.17元工程款未付。2.华成公司主张康春云、蔡新德拖延工期、挪用工程款、私刻公章并据此要求承担违约责任没有事实与法律依据。涉案工程的中标承建单位华成公司，因其组织协调不力，导致工程进展遇阻。且施工过程中有近一千万元的工程变更与漏项，该部分工程的施工必然会导致工期的顺延，对此华成公司完全知晓并已进行过确认。华成公司没有证据证明康春云、蔡新德挪用工程款、私刻公章。本案中岷县中医院为发包方，华成公司是承包方、华成六分公司系分包方，康春云、蔡新德为实际施工人，本案中的《协议书》根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称：“《解释二》”）第4条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设工程施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定属无效合同，在此基础上华成公司主张违约责任没有法律依据。 华成六分公司向一审法院起诉请求：1.判令解除于2016年7月29日签订的关于承建岷县中医院中医康复楼项目的《协议书》（庭审时,华成六分公司放弃该项诉讼请求）;2.判令康春云、蔡新德返还华成六分公司垫付的工程款项3718009.92元;3.判令康春云、蔡新德承担严重拖延工期、挪用工程款、私刻公章的违约责任6300000元。4.判令康春云、蔡新德承担本案全部诉讼、保全费用,保全担保费用。以上费用合计10018009.92元 一审法院认定事实：2016年7月25日,岷县中医院与华成公司签订关于涉案工程的建设工程施工合同,合同约定工期为2016年8月10日开工,2017年6月10日竣工,合同约定总价20107624.67元,合同付款方式为工程开工7天前按合同价款的30%拨付工程预付款,按每月业主代表和监理工程师确认的工程量付进度款,达到验收条件拨付到70%,竣工验收后按实际发生的工程量进行结算。办理完竣工决算审定手续并在收到竣工资料,3个月内付至结算价款的95%,预留合同价款5%的质量保证金,待保修期满后一次付清。2016年7月29日,华成六分公司与康春云签订《协议书》,将涉案工程转包给康春云、蔡新德。双方约定由被告负责采购施工所涉及的各种材料及辅助材料。由康春云、蔡新德方负责组织项目所需全部资金,协议书中约定基坑支护不属康春云、蔡新德施工,约定康春云、蔡新德的经营收益为缴纳管理费8%、税费等之后的余额。合同约定康春云、蔡新德在取得工程款后,应将全部工程款用于本工程,如华成六分公司发现康春云、蔡新德挪用工程款,华成六分公司有权解除本协议,并停止支付工程款,同时扣除工程总造价的10%作为违约金。合同约定预付款、进度款支付依据以甲方与建设单位签订的施工合同为依据,建设单位拨付给本工程的款项,在工程款到甲方账户上后甲方扣除管理费及相关费用后拨付给被告,康春云、蔡新德须同时提供相应金额的发票。合同同时约定了康春云、蔡新德违约的相应处理方式。合同签订后,蔡新德组织施工,完成了《协议书》中的施工项目,该工程已交付岷县中医院使用。案涉未进行竣工验收,本案双方亦未进行结算。甘肃凯利工程造价咨询有限公司（以下简称凯利公司）出具的关于涉案工程的《建设工程结算审核表》报审金额为30937371.14元,审定金额为24503808.74元。一审法院2019年6月14日主持调解,笔录中双方确认截止2019年6月14日,华成六分公司支付被告工程款数额为:20990786.9元。根据双方的《协议书》约定,应当扣除工程总造价8%的管理费及3%的质保金,合计2695418.96元。人民法院已执行的款项58686.22元,兰州鑫汇丰物资有限公司镀锌管费100080元,甘肃安盛轩商贸有限公司水箱款27500元,王成录水泥款25000元,甘肃安盛轩商贸有限公司水箱款27500元,前期发生的基坑支护费、基础开挖费中的35万元应当认定为已付工程款。另查明,2016年7月12日,华成公司、兰州二建集团建友工程有限公司（以下简称二建公司）、岷县中医院签订的《协议书》约定,原中标单位二建公司施工的基坑土方开挖、基坑支护、临时设施项目等费用共计1050000元,由华成公司出具委托函,岷县中医院直接支付给二建公司。本案双方签订的《协议书》第19条约定:对前期发生的基坑支护费、基础开挖费用甲方只能从乙方扣除35万元整,基坑支护费用由甲方办理,签证费用归甲方所有。一审法院认为,本案的焦点是华成六分公司是否向康春云、蔡新德超付了工程款的问题。根据现有证据,华成六分公司应付工程款为21808389.76元（24503808.74元-2695418.96元）,应当认定的已付工程款为21552053.12元（20990786.9元＋58686.22元＋100080元＋25000元＋27500元＋350000元）。因该工程虽已交付使用,但双方未进行结尚无证据证明华成六分公司超付工程款,故华成六分公司请求判令康春云、蔡新德返还华成六分公司垫付的工程款项3718009.92元的诉讼请求不予支持。关于华成六分公司请求判令康春云、蔡新德承担严重拖延工期、挪用工程款、私刻公章的违约责任6300000元的诉讼请求,因无相关的证据证明,亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,判决如下:驳回原告甘肃华成建筑安装工程有限责任公司第六工程分公司的诉讼请求。案件受理费81908元,保全费5000元,由原告甘肃华成建筑安装工程有限责任公司第六工程分公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 华成公司提交9组共17份证据。第1组证据：《岷县中医院中医康复楼建设项目工程结算》报告，证明凯利公司对本案涉案工程进行审计，最终确定华成公司施工的岷县中医院康复楼建设项目审核造价为23184356.71元，业主方按照该造价金额进行付款。第2组证据：证据2吕永强执行案件通知书、支付凭证，证据3李翠君执行案件通知书、支付凭证，证据4徐正平支付凭证，证据5董想明支付凭证，证据6魏战军、李树巧案件执行裁定书、报告财产令、执行通知书，证明生效法律文书确认华成公司支付涉案工程有关的工人工资，已由法院执行部门划扣给相关权利人，合计金额263269元，该部分费用应当视为华成公司支付给康春云、蔡新德的工程款。第3组证据：证据7岷县中医院发函，证据8岷县中医院项目垫付款情况说明、季红笑出具领条、工人领取工资收条及蔡新德出具的借条、蔡新德施工员魏增堂出具的借条七张及材料商出具发票，证明岷县中医院现金支付给涉案工程劳务人员、材料商及康春云、蔡新德部分款项。该款项由岷县中医院在未付华成工程款中予以扣除，该部分款项共计367179.21元，应视为华成公司已支付工程款。第4组证据：证据9蔡新德出具借据，证据10蔡新德委托付款书及付款凭证，证据11景映川付款申请审批表，付款凭证两张，领条，开具的关于涉案项目的发票，证明二审诉讼期间，实际发生的支付工程款金额为125000元。第5组证据：证据12鹏宇公司与华成公司签订的涉案项目供货合同，蔡新德签署的关于鹏宇公司欠款金额确认书两份，蔡新德签字确认的付款资金计划表及支付凭证两张、发票六张，证明与鹏宇公司的供货行为由蔡新德经办，华成公司与鹏宇公司签订合同，由鹏宇公司在涉案工程项目提供瓷砖，共计货款金额562239元，已支付334239元，尚欠228000元未予支付，欠款金额属于涉案项目，已由蔡新德在确认的2099万元已付工程款中予以确认，尚欠款项应当由蔡新德、康春云支付。第6组证据：证据13支付税金明细表，证明华成公司尚有344356.71元金额工程款未向甲方提供发票，该发票税金为12218.97元，该部分税金应当由康春云、蔡新德承担。第7组证据：证据14鉴定报告一份，证明蔡新德存在私刻公章，冒用华成公司名义对外签订合同的情形，现已给华成公司造成损失，应当承担相应的违约责任。第八组证据：证据15华成六分公司准予注销登记通知书，证明华成公司第六工程分公司已注销，诉讼权利义务由华成公司继受。第9组证据：2021年5月25日甘肃省岷县人民法院（2021）甘1126民初1322号民事判决书和起诉状，证明华成公司代付人员工资54000元，应当从应付款中扣除。 康春云、蔡新德质证认为第1组证据系岷县中医院单方委托，与我方无关，不认可。第2组证据认可，第3组中函的证据三性均不认可，证据8中的条据未经蔡新德确认，不认可。第4组中的借据认可，证据10的委托付款认可，证据11不认可，没有经过蔡新德的授权。第5组中的购货合同的真实性认可，尚欠金额经核实属实，第6组税金明细是华成公司单方制作，不认可。第7组鉴定报告不认可，没有法院生效文书确认。第8组,没有权利义务继受书。第9组证据不认可。 康春云、蔡新德提交证据1.《中国农业银行收费客户回单》两份、证据2.《中国农业银行个人结算业务申请书》两份，证明2016年8月16日，根据双方签订的《协议书》第5条约定，向华成公司缴纳了50万元工程保证金，现工程已完工并交付使用，根据约定，华成公司应当退还该笔费用，但截至本案二审开庭，华成公司并未退还，该笔款项应当作为华成公司欠付的费用。 华成公司质证对证据的真实性无异议，证明目的有异议。即便收到保证金，根据协议书约定，甲方不应承担乙方在工程期间的全部费用，但现实问题是甲方已经替乙方支付了部分款项，目前不具备退还保证金的条件。 本院依职权从岷县中医院调取凯利公司的造价审核报告、一份谈话记录、一份询问记录。华成公司对这三份证据的真实性无异议，三份证据的内容都真实。康春云、蔡新德认为岷县中医院并不认可其实际施工人身份。岷县中医院与华成公司及凯利公司共同出具的该份造价审核报告我方不知情，其在最终的审核意见中表示大量的工程报审不实但并未在审计报告中载明具体指哪些工程报审不实，没有任何事实依据的基础上擅自核减我方已完工的工程量，没有事实依据。 本院对双方当事人无异议的上述证据的证实性予以确认，对有异议的证据结合本案其他证据和案件事实综合认定。 本院除确认一审查明的事实外，另查明，就案涉工程凯利公司出具两份《工程结算审核报告》，一份审定造价为24503808.47元，其中包含了二建公司所施工的工程量；另一份审定造价为23284356.71元，其中没有包含二建公司所施工的工程量。康春云、蔡新德对上述两份《工程结算审核报告》中所记载的工程造价均不予认可。 再查明，康春云、蔡新德向华成公司交纳50万元工程保证金，尚未退还。康春云、蔡新德在二审期间认可生效法律文书判决华成公司支付有关人员工资合计263269元，借款10000元，对鹏宇公司的欠款228000元，岷县人民法院（2021）甘1126民初1322号民事判决书确认的人员工工资54000元，在应付工程款中予以扣除。 还查明，2021年4月6日，定西市安定区市场监督管理局通知华成公司准予注销登记华成公司六分公司

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32096元，由甘肃华成建筑安装工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决

审判长马巧玲 审判员赵学平 审判员李元博 二〇二一年六月二十八日 书记员李浩煊

2021-09-06