上诉人恒辉公司因与被上诉人九龙公司、张西宝买卖合同纠纷一案，不服鸡冠区人民法院（2020）黑0302民初1150号民事判决向本院提出上诉，本院于2021年3月19日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人恒辉公司的委托诉讼代理人吴宗烨，被上诉人九龙公司的委托诉讼代理人肖水清、柏俊杰.原审被告张西宝的委托诉讼代理人苏晓静到庭参加诉讼，本案现已审理终结

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恒辉公司上诉请求：1、请求撤销黑龙江省鸡西市鸡冠区法院（2020）黑0302民初987号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院在事实查明方面存在明显错误。张西宝是以其个人名义与被上诉人订立买卖合同，所有的书面材料均显示张西宝或其雇用人员的信息。其行为完全不符合职务行为的条件，应为其个人行为。原审无视证据材料和法律依据，不做任何说理，武断的得出张西宝系恒辉公司在鸡西市采煤沉陷棚户区改造工程的工作人员的结论，显然错误。工程不存在转包行为并不排除与天赐公司、张西宝其他合作方式，如不是合作关系，张西宝也只是上诉人的工作人员，并非实际施工人或承包人，那么张西宝又为何能单方指示，要求上诉人将上亿工程款转给天赐公司。对于上诉人提供的类案，原审法院仅以该证据是复印件，无原件核对，不能证实其真实性，且该证据与本案无关联性为由，直接不予确认。二、原审适用法律错误。引用合同法四百九十条，而合同法一共四百二十条，没有四百九十条。另外关于职务行为引用民法典一百七十条，张西宝的行为不符合该条规定的行为，不构成职务行为。 被上诉人九龙公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，证据充分，上诉人上诉与事实不符，与法无据。1、张西宝购买钢材的行为足以代表上诉人广东恒辉公司，涌新小区的改造工程的承包人是上诉人，工程现场牌匾写明施工单位是上诉人。被上诉人将钢材运送到上诉人施工的工地，其工地也接收使用了钢材。2、上诉人与张西宝之间的资金往来，进一步证明上诉人授权张西宝购买施工材料，张西宝施工行为代表上诉人，上诉人与张西宝的内部问题不能对抗答辩人，上诉人应当承担给付被上诉人钢材款的法律责任。3、上诉人所举类案与本案不是同类案件，两案适用法律不同。4、一审适用法律法律正确，引用合同法第四百九十条是笔误，应该是民法典四百九十条。 张西宝辩称，恒辉公司承建的鸡西市保障性住房涌新小区一标段工程，使用的钢材由九龙公司提供，还拖欠钢材款4500253.72元， 原审认定事实，2015年10月6日鸡西市保障性安居工程建设推进办公室（发包人）与广东恒辉建设有限公司（承包人）签订了建设工程施工合同，合同主要约定：工程名称鸡西市采煤沉陷棚户区改造工程（涌新小区、滕飞新区二期、高峰组团）施工一标段（涌新小区）。工程内容包括小区规划范围内的房屋建筑工程和小区配套工程施工图纸及工程量清单范围内的全部施工内容，总面积89323平方米。承包范围完成上述项目施工图纸及工程量清单范围内自项目实施、调试、竣工验收、交付使用、至后期维保等所包含的所有工作内容。计划开工日期2015年10月10日，计划竣工日期2016年9月9日。签约合同价141901351.15元。承包人项目经理龙志康。承包人承诺按照合同约定进行施工、竣工、交付并在缺陷责任期内对工程缺陷承担维修责任等。发包方：加盖鸡西市保障性安居工程建设推进办公室公章及张维国名章、承包方：加盖广东恒辉建设有限公司合同专用章及陈英文签名并加盖名章。该份合同于2015年10月10日在鸡西市城乡建设局备案。其中张西宝系恒辉建设集团公司在鸡西市采煤沉陷棚户区改造工程（涌新小区）的工作人员，该工程2015年10月10日施工，2016年9月9日竣工。2019年10月23日鸡西市住房和城乡建设局出具鸡建信（2019）7号信访事项处理意见书，内容为：崔民芝举报鸡西市采煤沉陷区项目施工中标人恒辉建设集团公司转给个人施工等问题，我们于7月24日受理。经调查，鸡西市采煤沉陷区工程由恒辉建设集团公司施工承建，该项目于2015年10月开工。调查期间，恒辉建设集团公司配合调查提供了相关证明材料证实其不存在转包行为，按举报人提供的相应材料及《建设工程施工转包违法分包等违法行为认定查出管理办法》有关规定，不能认定恒辉建设集团公司在鸡西市采煤沉陷区项目建设中存在转包行为。庭审中,九龙建筑公司称2016年5月20日至7月20日九龙建筑公司共向鸡西市采煤沉陷区棚户区改造工程涌新小区运送价值4500253.72元的钢材，双方未签订书面买卖合同，并提供销货清单35张，均有张西宝签名，其中26张收货人为张佰依签字确认，3张收货人李苛签字，6张收货人闫金龙签字，并且张西宝认可上述签名系其本人所签，张佰依、王旭芝（曾用名闫金龙）亦出庭证实上述事实。恒辉建设集团公司称其与张西宝的七台河天赐建筑工程有限公司系合作关系，合作开发鸡西市采煤沉陷区棚户区改造工程涌新小区，该项目由恒辉建设集团公司与七台河天赐建筑工程有限公司具体施工，张西宝并不是其公司职工，其公司也从未出具过授权委托书给张西宝采购钢材，但其仅提供付款凭证复印件28张予以证实，未提供双方为合作关系的相关证据。恒辉建设集团公司自2016年6月6日至2017年1月5日分5笔向张西宝的七台河天赐建筑工程有限公司转款789309473.81元。张西宝称其与恒辉建设集团公司系承包关系，但未提供证据证实。经九龙建筑公司申请，一审法院于2020年6月5日作出（2020）黑0302财保24号民事裁定书，裁定停止支付广东恒辉建设集团股份有限公司在鸡西市尚未结算的工程款5528000元。期限为一年。天安财产保险股份有限公司黑龙江省分公司为九龙建筑公司提供担保。九龙建筑公司支出保全费5000元、支出保全担保费用11056元。另查，广东恒辉建设有限公司于2019年3月25日更名为广东恒辉建设集团股份有限公司。一审认为，九龙建筑公司提供的证据相互印证可以证实其向鸡西市采煤沉陷区棚户区改造工程涌新小区运送价值4500253.72元的钢材并且该钢材用于该小区建设，张西宝亦认可该事实，恒辉建筑集团公司系该小区房屋建筑工程和小区配套工程的承包方，双方虽未签订书面的买卖合同，但依据《中华人民共和国合同法》第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案九龙建筑公司已向恒辉建筑集团公司运送钢材，恒辉建筑集团公司已将该钢材用于施工建设中，故双方买卖合同成立，亦不违反法律、法规强制性规定，故本院予以确认。九龙建筑公司已交付货物，恒辉建筑集团公司应给付九龙建筑公司货款4500253.72元，张西宝购买上述钢材履行的系职务行为，但其同意给付九龙建筑公司上述货款，不违反法律规定，本院予以支持，故九龙建筑公司要求二被告给付货款4500253.72元的诉讼请求成立，本院予以支持。关于利息的问题，原、被告虽未约定货款给付时间及违约责任，但买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，故当原告向二被告交付货物之后，二被告就应该给付货款，《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。本案2016年7月20日原告就已将钢材运送完毕，但二被告一直未给付货款，故原告要求二被告以未给付货款450万元为基数，按照银行同期贷款利率，给付原告2016年12月31日至2020年5月24日的利息972054.80元，本院按中国人民银行同期贷款利率及全国银行间同业拆借中心贷款利率标准计算，数额为704835元［2016年12月31日至2019年8月19日利息为563363元（450万元×4.75%×962天÷365天＝563363元）；2019年8月20日至2019年9月19日利息为16243元（450万元×4.25%×31天÷365天＝16243元）；2019年9月20日至2019年11月19日利息为31587元（450万元×4.20%×61天÷365天＝31587元）；2019年11月20日至2020年2月19日利息为47071元（450万元×4.15%×92天÷365天＝47071元）；2020年2月20日至2020年4月19日利息为29958元（450万元×4.05%×60天÷365天＝29959元）；2020年4月20日至2020年5月24日利息为16613元（450万元×3.85%×35天÷365天＝16613元）］，对诉讼请求中利息超出该数额部分不予支持。恒辉建设集团公司辩解其未与九龙建筑公司形成买卖合同，其与七台河天赐建筑工程有限公司合作开发该小区，系该公司与原告九龙建筑公司形成的买卖合同关系，但并未提供合法有效证据证实，并且2015年10月6日鸡西市保障性安居工程建设推进办公室（发包人）与广东恒辉建设有限公司（承包人）签订的建设工程施工合同中，承包方仅系恒辉建设集团公司一方并无七台河天赐建筑工程有限公司，且在鸡西市项目施工中标人恒辉建设集团公司转给个人施工等问题时，恒辉建设集团公司配合调查提供了相关证明材料证实其不存在转包行为。故恒辉建设集团公司辩解理由不成立，不予采信。一审依法判决：被告广东恒辉建设集团股份有限公司、张西宝于本判决生效后七日内给付原告七台河市九龙建筑材料有限公司钢材款4500253.72元、利息704835元（计算至2020年5月24日），合计5205088.72元。 二审期间，上诉人恒辉公司向法庭提交新的证据如下： 证据一，项目管理目标责任书，证明目的，恒辉公司将涉案工程转交给张西宝控制的天赐公司实际施工。 被上诉人九龙公司对此提出异议，对真实性有异议，该合同能看出原件当中的天赐公司的公章不是原章，是扫描件；该责任书属于未生效，责任书第三条规定甲乙双方的法定代表人或其代理人签署后生效，但该责任书没有签名；该责任书是2014年的，而案涉工程是2015年，时间不符。 证据二，2019黑09执5号之执行裁定书及中标通知书。证明目的，张西宝当时有其他工程正在建设同样需要钢材，张西宝向被上诉人购买的钢材不一定用于本案的工程项目。 被上诉人认为该证据无原件无法确定真实性，对证据本身有异议，对证明目的有异议，上诉人只是怀疑和推断，不能作为认定事实的依据。 证据三，证据清单4-11，证明目的是，张西宝曾经有过欺诈行为，怀疑这次买卖钢材行为也是欺诈行为。 被上诉人对案件回执及授权委托书有原件的真实性无异议，对无原件的真实性有异议，对证明目的有异议，与本案无关联性，仅是怀疑和推断。 证据四，检讨书及附件。证明目的，张西宝妻子苏晓静曾教唆他人向保障办虚报债权，怀疑该案也是张西宝和苏晓静配合被上诉人虚假诉讼。 被上诉人认为对证据本身及证明目的均有异议，检讨书是2013年的，而本案是2015年，与本案无关联性，且无生效的法律文书证明虚假诉讼的存在。 被上诉人提出证据一，提供发票五张，证实上诉人与被上诉人形成钢材买卖关系，上诉人应承担购买钢材的还款责任。 上诉人认为没有收到该发票，也没有向被上诉人转款，对该证据的三性均不予确认。 证据二，（2018）黑0302民初1584号一审判决书及（2019）黑03民终120号二审判决书生效的法律文书确认张西宝与恒辉公司到底是承包关系还是投资关系是上诉人内部管理问题，张西宝代表恒辉公司签合同，恒辉公司对外承担法律责任。 上诉人认为该组证据真实性和合法性确认，关联性有异议，该证据不能证明张西宝有权代表恒辉公司对外签订合同，且本案中被上诉人并没有提交涉案钢材买卖合同。 证据三，四张单位工程施工质量竣工验收记录，其中一张标注工程施工单位及项目负责人姓名的照片（复印件），证明案涉工程系上诉人承包施工，上诉人履行管理责任，不存在任何转包行为。 上诉人认为该证据没有原件，真实性不予确认，关于 关联性该组证据载明公司的负责人及项目经理为龙志康，并非张西宝，也无任何证据体现张西宝。 本院认证意见为，上诉人所出示证据一，因无双方公司法定代表人或代理人签字，并且其合同时间是2014年，而涌新小区保障性安居工程是2015年10月才签订承包合同，故该证据不能证实天赐公司与恒辉公司合作施工建设该工程。该证据不予确认；对证据二，上诉人认为该证据证实张西宝还有其他工程同样需要钢材，但不能确认案涉的钢材就是用在其他工程中，只是怀疑，故该证据不予确认；对证据三、四认为张西宝曾经有过欺诈行为和其妻子苏晓静唆使他人虚报债权，据此怀疑案涉钢材也不真实。该两份证据仅是怀疑，无证据证实案涉钢材买卖系伪造或虚假，故不予确认。 对被上诉人所出示证据一，发票五张，证实与恒辉公司有买卖钢材的行为，但仅有九龙公司开具的发票，无恒辉公司转款记录，故该证据不予确认；证据二，生效的裁判文书证实，张西宝代表恒辉公司签订合同，恒辉公司对外承担责任。该证据因是生效裁判文书，故本院予以确认；证据三，四份工程施工质量竣工验收记录证实案涉工程是上诉人承包的工程，不存在任何转包的行为。因该证据是复印件，上诉人对此提出异议，故对该复印件不予确认。 二审查明的事实与一审认定的事实一致

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50106元，由上诉人恒辉公司负担。 本判决为终审判决

审判长刘宝国 审判员杨桂荣 审判员张忠义 二〇二一年六月十八日 书记员刘泽梦

2021-09-03