上诉人中铁一局集团有限公司（以下简称中铁公司）因与被上诉人谢鹏、李光初、湖南武华建筑劳务有限公司（以下简称武华公司）、沪昆铁路客运专线湖南有限责任公司（以下简称沪昆专线湖南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省怀化市中级人民法院（2013）怀中民一初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结

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上诉人中铁公司上诉请求：撤销原审判决并依法改判。事实和理由：1、原审法院认定事实不清，相互矛盾。原审法院认定谢鹏为实际施工人错误，实际施工人应当是武华公司，谢鹏系武华公司的代理人；2、中铁公司与武华公司就涉案工程经仲裁已作出生效裁决书，明确武华公司应支付中铁公司4553901.08元，而原审法院认定涉案工程未进行结算错误，《隧道工程劳务分包合同》属于劳务分包合同，合法有效，对工程价款结算有明确约定，无需鉴定，原审法院委托司法鉴定，鉴定意见存在严重错误且严重违反法律规定；3、中铁公司作为发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，即使谢鹏系实际施工人，已生效的西仲裁字（2014）第486号生效裁决书已经证明中铁公司并不拖欠转包人的工程款，原审法院判决中铁公司直接向谢鹏承担工程款支付义务错误。 被上诉人谢鹏、李光初辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，中铁公司的上诉理由没有事实与法律依据。 被上诉人沪昆专线湖南公司辩称：请求二审法院改判沪昆专线湖南公司不承担连带支付责任，且对于中铁公司的上诉理由均予以认可。 被上诉人武华公司未发表答辩意见。 被上诉人谢鹏、李光初向一审法院起诉请求：1、判令中铁公司支付原告工程余款6052966.62元，并按银行同期贷款利率支付自2013年2月5日起至实际支付之日止的利息；2、判令沪昆专线湖南公司在欠付工程款范围内对上述工程款承担连带责任；3、判令武华公司在已收的工程款范围内对上述工程款承担连带责任。 一审法院认定事实：1、案涉怀化市杨家山1号隧道工程系沪昆专线湖南公司通过招标，中铁公司中标取得的沪昆铁路客运专线湖南段的其中一部分。中铁公司将中标取得的建设工程项目进行了分解，由中铁公司所属的项目部将部分建设工程采取劳务分包的方式分包给劳务公司。中铁公司在诉讼中承认其与武华公司先后签订了三个劳务分包合同，本案中涉及的《隧道工程劳务分包合同》只是三个劳务分包合同中的其中之一。由于案件当事人均未提供除中铁公司所属的第四项目分部与武华公司于2011年6月18日签订的《隧道工程劳务分包合同》以外的中标合同以及其他劳务合同，原审法院对当事人在庭审中承认的关于工程承包和劳务分包的事实予以认可。 谢鹏、李光初是否能成为涉案工程的实际施工人是各方当事人争议较大的问题。谢鹏、李光初在案件中主张其为实际施工人，向法院提交了工伤赔偿协议书、退场协议书及附件（临建及其他工程费用、移交清单、挖掘机转让协议书、客货车转让协议书、设备转让协议等证据）证明其主张，这些协议中均由谢鹏个人签名，并无武华公司盖章。武华公司在诉讼中承认谢鹏、李光初是工程的实际施工人，武华公司只是向实际施工人出借资质。中铁公司在诉讼中认为谢鹏、李光初不是实际施工人，谢鹏、李光初只是武华公司的职工或施工代表，其一切行为代表武华公司，中铁公司在诉讼中向法院提交了多份武华公司出具的授权委托书，其中有武华公司全权委托刘文处理武华公司自开工以来的全部结算、收付款等方面的所有经济业务委托书，还有武华公司全权委托谢鹏处理就杨家山1号隧道工程劳务费及民工工资及该工程结算事宜的授权委托书。沪昆专线湖南公司在诉讼中认为谢鹏、李光初不是法律意义上的实际施工人。 关于工程量和工程价款。谢鹏、李光初主张武华公司将其分包的怀化市杨家山1号隧道工程在签订合同后将工程交给其实际施工，其共完成隧道工程268米，另外还完成合同约定范围之外的变更设计工程量约100万元。武华公司在诉讼中承认其分包的怀化市杨家山1号隧道工程交给了谢鹏实际组织施工，并由谢鹏与中铁公司进行结算，但谢鹏与武华公司没有签订合同。中铁公司在诉讼中不认可谢鹏是怀化市杨家山1号隧道工程的实际施工人，该工程应为武华公司完成。沪昆专线湖南公司在诉讼中认为其与谢鹏、李光初没有合同关系，谢鹏、李光初不是实际施工人。由于谢鹏以武华公司的名义与中铁公司所属的第四项目分部于2013年2月5日就《隧道工程劳务分包合同》协议解除合同并签订了退场协议书，双方协议约定杨家山1号隧道最终工程款及误工由武华公司刘武华及谢鹏结算并于2013年6月30日前结算完毕，但双方没有在约定的期限内结算。在诉讼过程中，谢鹏、李光初向原审法院申请对其完成的杨家山1号隧道工程项目的工程量及价款以及隧道工程量清单外的工程量及其价款进行造价鉴定。武华公司认为谢鹏、李光初借用其资质施工，没有参与实际施工，鉴定结果与武华公司没有关系。中铁公司不同意鉴定，也没有提交与鉴定有关的杨家山1号隧道工程结算证据材料。沪昆专线湖南公司表示不参于鉴定，也没有提交与鉴定有关的材料。原审法院依法委托了湖南大学司法鉴定中心进行鉴定。湖南大学司法鉴定中心分别于2016年7月14日、10月13日作出湖大司鉴中心（2015）建鉴字第125号和湖大司鉴中心（2015）建鉴字第125号补两份司法鉴定意见书，鉴定意见中说明：谢鹏、李光初提供的部分鉴定材料系谢鹏、李光初编制，无其他方签认，中铁公司、武华公司、沪昆专线湖南公司未对该编制的材料提出质疑与主张；杨家山1号隧道现已投入运营使用，无法进行现场勘验；关于合同清单外的材料款，有部分材料包含在合同清单内，部分应为谢鹏、李光初自行采购的工程材料。鉴定机构的鉴定意见为：根据法院委托鉴定范围与内容，本鉴定报告包括工程量清单内价款与工程量清单外价款两部分。相应评估报告如下（一）工程量清单内价款：谢鹏、李光初完成的杨家山1号隧道工程项目的施工，完成清单内项目价款为7571092.32元。（二）工程量清单外价款：基于谢鹏、李光初提交的鉴定材料真实发生为前提，鉴定材料涉及的工程量清单外价款为2110166.33元，其中：1、实际施工时会发生的项目其总价为1330382.99元；2、与合同约定内容矛盾的项目其总价为779783.34元。 关于谢鹏、李光初在诉讼中主张应支付的其他费用。（1）谢鹏、李光初在诉讼主张支付2011年和2012年的误工费为2053329元，并向法院提供了杨家山1号隧道人员误工及费用表、机械误工费用计算表证明其主张。中铁公司认为承认有误工费，但认为误工费应属于武华公司。武华公司认为误工费是谢鹏与中铁公司结算的，武华公司不知情。（2）谢鹏、李光初在诉讼中主张应支付材料倒运费为26571元，并向法院提供了进料费用计算表证明其主张。中铁公司认为该证据是复印件，对该证据有异议，但没有提交反驳证据。（3）谢鹏、李光初在诉讼中主张中铁公司已付工程款为9283500元，但应减去应由中铁公司支付的双方在退场协议中约定转让工程车辆、临建及其他工程费用2654517.90元。中铁公司对此数额没有异议，但认为其付款和退场协议的相对方为武华公司。武华公司认为工程款结算和退场协议都是谢鹏与中铁公司进行的，与其无关。沪昆专线湖南公司认为谢鹏与中铁公司的结算和本案没有关联，沪昆专线湖南公司没有参与，其与中铁公司之间的工程款已经结算完毕，但没有提供证据证明其结算情况。沪昆专线湖南公司作为建设工程的发包人在本案诉讼中没有提供证据证明其应付给中铁公司的工程款已经支付完毕。 在诉讼过程中，中铁公司就管辖权提出异议，原审法院于2014年2月19日作出（2013）怀中民一初字第40-1号民事裁定书，裁定驳回中铁公司对本案管辖权提出的异议。中铁公司不服裁定向本院提出上诉，本院于2014年6月5日作出（2014）湘高法立民终字第54号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。 在诉讼过程中，中铁公司自行就其与武华公司劳务合同向西安仲裁委员会申请仲裁，西安仲裁委员会于2015年12月2日作出西仲裁字（2014）第486号西安仲裁委员会裁决书，裁决武华公司支付中铁公司包括材料超耗款、代付电费与安全质量罚款等在内的仲裁请求款项总额4314180.08元，向中铁公司支付履约保证金20万元，上述费用合计人民币4514180.08元。中铁公司认为该裁决书已经发生法律效力并已向法院申请执行。谢鹏、李光初认为西安仲裁委员会的仲裁程序是非法的，仲裁是本案在审理过程中由中铁公司申请的，是为了对抗本案的审理，谢鹏、李光初作为实际施工人没有参与仲裁，仲裁的内容是非法的。武华公司认为本案诉讼立案在先，武华公司在西安仲裁委员会已提出异议，其仲裁程序是非法的。中铁公司在诉讼中向法院提交了在案件诉讼过程中由西安仲裁委员会作出的裁决书，该裁决书的当事人只有中铁公司和武华公司，该裁决已生效，其裁决结果应约束中铁公司和武华公司的权利义务，但该裁决书认定的事实的表述，只是一种证据。对该裁决书认定的涉及案件的相关事实，原审法院结合案件查明相关事实加以认定。 一审法院认为：中铁一局公司将自己从沪昆专线湖南公司通过招投标取得的沪昆铁路客运专线湖南段的其中一部分铁路建设工程项目进行分解后，又由中铁一局公司所属的项目部将部分建设工程采取劳务分包的形式分包给劳务公司，其中武华劳务公司就与中铁一局公司所属的第四项目分部签订了三个劳务分包合同，本案所涉及怀化市杨家山1号隧道工程的《隧道工程劳务分包合同》就是中铁一局公司所属的第四项目分部与武华劳务公司签订的三个劳务分包合同其中之一。中铁一局公司所属的第四项目分部与武华公司签订的《隧道工程劳务分包合同》虽然名为劳务分包合同，但是，武华公司并无相关铁路隧道工程的相应资质，且其在诉讼中承认自己出借劳务资质，仅向中铁一局公司出具授权委托书后就将工程项目交由实际施工人完成工程。谢鹏、李光初个人与武华公司没有签订劳动合同，且不具备施工资质，只是借用武华公司的名义履行劳务分包合同。从该劳务分包合同内容及双方责、权、利的分担等方面分析，并结合考虑谢鹏在履行合同自己提供大量的劳动生产设备和部分工程材料等情况，案件中这种劳务分包不是单纯的建设工程的部分劳务分包或作业分包，其具有违法分包的特征，该劳务分包合同违背法律、法规强制性规定，应为无效合同。 实际施工人通常是指在施工合同无效情况下，实际履行工程施工义务的主体。案件中，虽然武华公司为谢鹏向中铁一局公司所属单位出具了授权书，全权委托谢鹏处理杨家山1号隧道工程项目与中铁一局公司的事务，但谢鹏在怀化市杨家山1号隧道工程施工过程中，组织大量人员、生产设备和工具，并自己提供部分工程材料，完成了一定的隧道工程项目，后又与中铁一局公司所属的第四项目分部签订退场协议书，谢鹏与中铁一局公司形成了事实上的权利义务关系，谢鹏符合工程项目的实际施工人身份。现杨家山1号隧道工程项目已经竣工并已交付投入实际使用，但中铁一局公司没有按照退场协议书的约定与武华公司刘武华及谢鹏进行结算，武华公司也怠于就工程结算向发包人、分包人主张权利，故谢鹏以实际施工人的名义请求参照合同约定支付工程价款及误工等费用，人民法院应当依法保护实际施工人的合法权益。李光初虽然也以共同原告的名义向法院提起诉讼，但没有提供证明其与谢鹏存在合伙关系，也没有足够的证据证明其系实际施工人。 关于本案谢鹏、李光初主张的杨家山1号隧道工程项目工程价款及其误工等费用的计算。谢鹏、李光初在案件中主张武华公司将其分包的杨家山1号隧道工程在签订合同后将工程交给其实际施工，共完成隧道工程268米，另外还完成合同约定范围之外的变更设计工程量约100万元。由于中铁公司与武华公司在诉讼中均承认双方签订了三个劳务分包合同，但均不提供其他两个劳务分包合同，又不能提供证据否定谢鹏是杨家山1号隧道工程的实际施工人的事实，而谢鹏、李光初又并非其他两个劳务合同的实际施工人；中铁公司既没有履行分包人与谢鹏、李光初在退场时的清场结算职责，也不向法院提交在退场协议书中约定时间内有关于杨家山1号隧道工程结算的证据材料，中铁公司和沪昆专线湖南公司在诉讼中也没有向法院提供关于杨家山1号隧道工程结算及其双方建设工程合同的相关证据材料。谢鹏、李光初申请对其完成的杨家山1号隧道工程项目的工程量及价款以及隧道工程量清单外的工程量及其价款进行造价鉴定。鉴于以上情况，人民法院应当依法委托鉴定机构进行鉴定，以确定是否组织了实际施工及工程造价。中铁公司、武华公司、沪昆专线湖南公司均不参与、协助、配合司法鉴定程序工作。鉴定机构作出司法鉴定意见书和补充鉴定后，中铁公司、武华公司、沪昆专线湖南公司均没有申请重新鉴定，也没有相反证据的足以反驳，鉴定结论意见书中的对于杨家山1号隧道工程项目造价的鉴定意见足以采信。原审法院结合鉴定意见，根据优势证据原则，对谢鹏完成的杨家山1号隧道工程项目的工程价款作以下认定：工程量清单内价款为7571092.32元，工程量清单外基于实际施工时会发生的价款为1330382.99元，共计8901475.31元。对于鉴定意见中与合同约定内容矛盾的项目价款，不予认定。谢鹏主张的误工费2053329元和材料倒运费26571元，有证据证明其客观存在，应予认定。谢鹏在诉讼中主张中铁一局公司已付款9283500元，减去应由中铁公司支付的双方在退场协议中约定转让工程车辆、临建及其他工程费用2654517.90元，谢鹏应得的工程价款及误工等费用为8901475.31＋2053329＋26571－9283500＋2654517.90＝4352393.21元。谢鹏应得的工程价款及利息（利息损失应从中铁一局公司所属的第四项目分部与谢鹏约定的2013年6月30日结算截止时间起算）应由中铁公司予以支付，武华公司应当承担连带责任，沪昆专线湖南公司应在欠付工程款范围内对上述工程款项及利息承担责任。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十八条、第十九条、第二十六条之规定，判决：1、中铁公司于判决生效后一个月内支付谢鹏工程价款4352393.21元及利息（自2013年6月30日起以4352393.21元为基数按照中国人民银行同类同期贷款基准利率标准计算至付清之日止），武华公司承担连带责任，沪昆专线湖南公司应在欠付工程款范围内对上述工程款项及利息承担责任；2、驳回谢鹏、李光初的其他诉讼请求。案件受理费56481元，由中铁公司、武华公司共同负担50000元，谢鹏、李光初负担6481元。 本案二审期间各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明，原审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认

一、维持湖南省怀化市中级人民法院（2013）怀中民一初字第40号民事判决第二项； 二、变更湖南省怀化市中级人民法院（2013）怀中民一初字第40号民事判决第一项为：由湖南武华建筑劳务有限公司于本判决生效后十五日内支付谢鹏工程价款4352393.21元及利息（自2013年7月1日起以4352393.21元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项付清之日止）； 三、中铁一局集团有限公司、沪昆铁路客运专线湖南有限责任公司应在欠付工程款范围内对上述工程款项及利息承担责任。 一审案件受理费56481元，由中铁一局集团有限公司、湖南武华建筑劳务有限公司、沪昆铁路客运专线湖南有限责任公司共同负担50000元，谢鹏、李光初负担6481元；二审案件受理费56481元，由上诉人中铁一局集团有限公司负担30000元，湖南武华建筑劳务有限公司负担26481元。 本判决为终审判决

审判长曾志红 代理审判员樊航 代理审判员向英 二〇一七年九月二十七日 代理书记员杨涛

2021-09-03