上诉人黑龙江牡安建设集团有限公司（以下简称牡安集团公司）因与被上诉人陈云香建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市东安区人民法院（2018）黑1002民初1118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭，由对本案进行了审理。上诉人委托诉讼代理人王发国、杨旭春，被上诉人委托诉讼代理人安传友到庭参加诉讼本案现已审理终结

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上诉人牡安集团公司上诉请求：1、被上诉人请求变更合同约定的给付方式内容没有事实依据。一审判决对上诉人与被上诉人之间合同关系及其内容认定事实错误。2012年8月29日上诉人与被上诉人签订的《牡丹江市世茂南外滩大白工程合同》第三条付款方式约定：付款方式为50%现金，50%的北安街地下商铺。上诉人以现金方式向被上诉人支付工程款共计517079元，超过了以现金支付50%工程款的约定比例。被上诉人已经选定用于支付其余工程款的北安街地下商铺，上诉人按照惯例预留了被上诉人已经选定的北安街地下商铺，只待被上诉人提供商铺的购买人信息，上诉人已经履行了合同约定的付款义务。一审法院将合同约定的实物给付方式直接认定为“代物清偿”混淆了双方约定的给付方式，认定事实错误。2.以物代偿合同属于诺诚合同，一审判决认定以物代偿合同属于实践合同，适用法律不当，应予纠正。合同双方在施工合同中就约定以实物方式支付劳务费，这一内容是当事人意思自治，现在被上诉人要求变更给付方式，变更合同内容，没有事实和法律依据，同时也违背承诺，在取得较高的单位后违背自己的承诺要求变更合同内容，其结果对上诉人不公平。3.一审判决对利息的起算时间的事实认定错误、应予纠正。涉案工程费用，除双方签订的《牡丹江市世茂南外滩大白工程合同》对世茂南外滩1＃、2＃、4＃大白工程施工费用外，还包括被上诉人施工的其他的工程内容，一直到2015年6月30日还在施工。双方在2017年8月16日结算完毕后，在此之前双方并没有进行结算，工程价款总额没有确定，不具有给付条件，只有双方结算完毕后才具备付款条件，所以劳务费的利息起算时间应为双方形成结算的2017年8月17日。一审法院对利息起算时间的认定没有事实和法律依据。 被上诉人陈云香辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人没有提供充分证据证明被上诉人在2015年以后还在施工，而其出具2017年8月16日的书面欠据并非工程量与款项总额的结算，根据一审中双方都认可的该工程交付使用时间为2013年6月30日，因此根据最高法关于审理施工建设合同纠纷的相关规定，一审认定的该时间为工程竣工时间正确；2.上诉人始终在强调双方以物抵债合同是诺诚合同，根据最高人民法院公开了（2012）内民初字38号案件的审理原则，关于待物清偿在没有明确表示消灭旧债的前提下新债与旧债是并存的，债权人有权请求债务人履行旧债务，不以以物抵债协议是否无效被撤销或者解除为前提，而本案二者之间签订的基础法律关系为建筑施工合同，而且其也明确约定应当先明确施工款项以后才能确定以房抵债数额分配，因此其明显属于待物清偿行为，一审法院适用法律正确。 陈云香向一审法院起诉请求：1.要求牡安集团公司给付工程款420061元；2.要求牡安集团公司自2013年6月30日起至2018年6月11日承担欠付工程款银行同期同类贷款利息111607.29元；3.牡安集团公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2012年8月29日，陈云香与牡丹江市安装工程有限公司海林建安分公司（以下简称海林建安分公司）签订牡丹江市世贸南外滩大白工程合同，合同约定：陈云香为承包人；承包范围：1＃、2＃、4＃楼的大白（涂料粉刷）工程；承包方式：包工包料，水泥、电由发包方负担，工程款计算方式单价为每平方米23元。合同签订后，陈云香组织队伍进场施工，如期完成约定工程量。2013年8月28日，牡丹江市安装工程有限责任公司更名为牡安集团公司，即现在的名称，海林建安分公司系牡安集团公司下设不具备法人资格的分公司。2013年6月30日，牡丹江世贸新城房地产开发有限公司将陈云香施工工程投入使用。工程施工期间，牡安集团公司给付工程款517079元，2017年8月16日经双方测算，陈云香施工工程款为937140元，牡安集团公司尚欠420061元。陈云香多次向牡安集团公司催要工程款，但牡安集团公司以各种理由拖延给付，在陈云香多次维权的情况下，牡安集团公司于2017年8月16日出具欠据，由海林建安分公司负责人张建签字。综上，为维护自身合法权益，故陈云香提起诉讼。 一审法院认定事实：2009年11月27日，牡安集团公司设立海林建安分公司，类型为有限责任公司分公司（国有控股），不具备法人资格，负责人：张建。2012年8月29日，海林建安分公司（甲方）与陈云香（乙方）签订牡丹江世贸南外滩大白工程合同，合同约定：“……经双方友好协商，甲方现将牡丹江市世贸南外滩1＃、2＃、4＃楼的大白工程分包给乙方。……三、付款方式：大白工程款付款方式为50%的现金，50%的北安街地下商铺。按乙方大白工程完成量的进度支付工程款。商铺平方米单价以开发商合同价格为准。11000元／㎡。……甲方：牡丹江市安装工程有限公司海林建安分公司（盖章）、张建（签字）。乙方：陈云香（签字）。”除合同约定的工程量外，陈云香还为海林建安分公司施工了部分增项工程。2013年6月30日，上述工程完工交付。2017年8月16日，海林建安分公司为陈云香出具核算单据，主要内容为：工程款总计937140元，已付款517079元，余420061元。上述合同约定的付款方式中的北安街地下商铺于2013年1月15日竣工，2013年12月末可以交付使用，该商铺至今未与陈云香签订不动产买卖合同，亦未交付给陈云香。 一审法院认为，关于陈云香与海林建安分公司签订的牡丹江世贸南外滩大白工程合同效力问题。《最高人民法院》第一条第一款、第二条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案中，陈云香不具有相关涉诉建设工程的施工资质，故陈云香与海林建安分公司签订的牡丹江世贸南外滩大白工程合同应属无效。 关于陈云香要求牡安集团公司给付工程款420061元的诉讼请求，一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案中，海林建安分公司系牡安集团公司依法设立的分公司，分公司不具法人资格，其民事责任由牡安集团公司承担。虽然陈云香与海林建安分公司签订的上述合同无效，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，陈云香依合同约定进行施工的工程已投入使用，依双方签订的合同及对账情况，牡安集团公司对海林建安分公司尚欠陈云香420061元工程款无异议，故一审法院对陈云香的此项诉讼请求予以支持。 关于牡安集团公司认为海林建安分公司与原告陈云香所签订的牡丹江市世贸南外滩大白工程合同中对付款方式的约定为50%的现金，50%的北安街地下商铺，其已经支付的现金比例已超过50%，不能支持陈云香的诉讼请求的抗辩意见，一审法院认为，根据双方合同的约定，以北安街地下商铺抵偿50%工程款，此以物抵债的约定亦称代物清偿，是我国法律允许的一种债权实现、债务消灭的方式。代物清偿属于实践性法律行为，抵债行为并未改变原债的同一性。代物清偿除了要有代物清偿的合意、债务人的给付行为之外，还须有债权人的受领并取得所有权和占有权，才发生清偿的效力。未实际履行物权转移的，抵债目的并未实现，原债务未消灭。本案中，牡安集团公司未能举证证明其在约定的期限内积极履行了代物清偿的协议，抵债物未实际交付陈云香亦是事实，本案抵债目的并未实现，陈云香原债权仍合法有效存在。现陈云香选择要求牡安集团公司履行原债务，给付工程款420061元的请求于法有据，应予支持。牡安集团公司不积极履行代物清偿协议，以双方之前达成的合同付款方式为由，要求以物抵债消灭其债务的抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。 关于陈云香要求牡安集团公司自2013年6月30日起至2018年6月11日承担欠付工程款银行同期同类贷款利息111607.29元的诉讼请求，一审法院认为，陈云香与海林建安分公司签订的工程承包合同付款方式的约定为50%的现金，50%的北安街地下商铺，其中北安街地下商铺交付使用的时间为2013年12月末，陈云香对此知情并认可，故应认定原债务到期日为2013年12月末，即利息起算时间为2014年1月1日。关于欠付工程款利率，《最高人民法院》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故欠付工程款420061元的利息应从2014年1月1日计算至2018年6月11日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，经计算利息金额为97617.51元，对此数额一审法院予以确认，超出部分不予保护。 综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院》第一条第一款、第二条、第十七条之规定，判决一、黑龙江牡安建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付陈云香工程款420061元；二、黑龙江牡安建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付陈云香欠付工程款利息97617.51元（欠付工程款420061元从2014年1月1日计算至2018年6月11日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；三、驳回原告陈云香其他诉讼请求。 二审中，双方当事人均未提交新证据，本院二审采纳一审法院认定的证据，并对一审法院查明事实予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7601元，由上诉人黑龙江牡安建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长李冬梅 审判员周晓光 审判员杜敏 二〇一九年十月二十一日 书记员孙源

2021-09-03