上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人德州亚太集团有限公司（以下简称德州亚太公司）、原审第三人五河和天医疗投资管理有限公司（以下简称和天医疗公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省五河县人民法院（2020）皖0322民初4279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月27日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结

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中天公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由德州亚太公司负担。事实与理由：一审认定工程款数额有误。中天公司与德州亚太公司签订的《暖通设备材料安装工程分包合同》第五条约定“建设单位（业主）委托审计单位的最终决算书作为本工程的最终结算，同时作为唯一有效依据”，中天公司在一审中提交的《五河健康广场1＃－7＃楼、地下室工程已施工项目造价审核汇总表》内清楚记载暖通专业审定价为2400000元。暖通专业后记载的“代另审”并非表示没有给予实际的审计，而是待德州亚太公司一同参与，但德州亚太公司拒绝参与审计。实际中天公司与建设单位已实际完成暖通专业的核算，即2400000元。根据《暖通设备材料安装工程分包合同》第四条约定“乙方结算总价款＝建设施工合同内建设单位审计结算安装工程总价下浮25%”，由此可计算出本案暖通设备总工程款为1800000元。根据《暖通设备材料安装工程分包合同》第六条约定，“若业主未按总承包合同约定向甲方足额支付工程款，则乙方应同意工程款的支付时间和支付比例按业主向甲方实际支付工程款的时间及相应的金额作出同比例调整”，结合中天公司一审时提交的蚌埠市中级人民法院出具的调解书，可得知建设单位实际已支付工程款为73550000元，占工程造价124029636元的59.3%，因此中天公司应支付的工程款为1067400元，现尚欠工程款应为557400元。一审中中天公司提供证据按合同约定已能实际证明工程款数量，一审法院虽指定鉴定机构对于工程造价作出了鉴定报告，但合同系双方在友好、自愿、平等下订立，双方应当严格履行合同内约定的权利义务。即使超出合同约定认定工程款的，也应充分参考合同内除工程款认定以外的约定，即《暖通设备材料安装工程分包合同》第四条、第六条约定，计算得出工程款应为3022753.14×（1－25%）＝2267064.86元，再按业主方实际付款比例计算，中天公司应支付工程款为1344369.46元，现尚欠工程款为834369.46元。二、违约金数额认定有误，由上述第一条可得知，一审法院以尚欠工程款2512753.14元为基数计算违约金认定有误。三、保证金退还认定有误。德州亚太公司一审中诉请的200000元保证金，作为合同相对方的中天公司未有收款记录，德州亚太公司应当将保证金汇至中天公司的账户内，因此造成的纠纷，应当另行解决，一审判决中天公司返还该款项认定有误。 德州亚太公司辩称，一审判决认定事实清楚，中天公司的上诉理由没有事实及法律依据，应当依法驳回上诉，维持原审判决第一项与第二项。对于鉴定费用13500元应由中天公司负担，另外德州亚太公司一审缴纳了诉讼保全费用5000元，一审法院未予处理，请二审法院依法予以纠正。 和天医疗公司述称，和天医疗公司与中天公司案涉项目双方中途解除合同，双方实体的权利义务已经人民法院调解书予以确认。根据一审的判决与中天公司的上诉事实理由，均不涉及和天医疗公司的相关权利和义务，至于中天公司提出的上诉请求及理由与和天医疗公司无关，请二审法院依法裁判。 德州亚太公司向一审法院起诉请求：1.依法判令中天公司向德州亚太公司支付工程款和保证金4342000.00元及相应利息；2.本案诉讼费用及诉讼财产保险责任保险费由中天公司承担。 一审法院认定事实：中天公司承建五河和天健康广场工程。中天公司承建五河和天健康广场工程后，2016年11月1日中天公司与德州亚太公司签订一份《暖通设备材料安装工程分包合同》，合同约定由德州亚太公司承包五河和天健康广场项目的冷暖工程，承包方式为包工包料。合同工期为2016年11月18日至2017年5月1日。合同造价采用乙方结算总价款＝建设施工合同内建设单位审计结算安装工程总价下浮25%。德州亚太公司于2016年10月24日、2016年11月19日、2016年12月1日分三次缴纳保证金合计200000元给中天公司。 德州亚太公司施工的暖通设备安装工程的工程价款经五河县人民法院委托的安徽百友国脉工程造价咨询有限公司评估为3022753.14元，鉴定费用为135000元。中天公司支付给德州亚太公司工程款为510000元。 2020年9月3日中天公司与五河和天医疗公司解除双方之间的施工合同且中天公司于2020年9月8日撤离五河和天健康广场项目。 一审法院认为，德州亚太公司与中天公司签订的《暖通设备材料安装工程分包合同》系双方当事人的真实意思表示，双方均应依约履行。德州亚太公司施工的工程量经鉴定为3022753.14元，中天公司仅支付了510000元，尚欠2512753.14元没有支付。德州亚太公司缴纳了200000元保证金给中天公司，该保证金中天公司应予以返还。鉴定花费系德州亚太为证明其施工工程价款所支出的费用，该费用应由德州亚太公司自行负担。诉讼保险费用13500元应由德州亚太公司自行负担。德州亚太公司主张的利息应从起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项还清时止。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、中天公司于判决生效之日起十五日内支付德州亚太公司工程款2512753.14元及利息（利息以2512753.14元为基数，自2020年12月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项还清时止）。二、中天公司于判决生效之日起十五日内返还德州亚太公司保证金200000元。三、驳回德州亚太公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41456元，减半收取计20728元，由德州亚太公司负担7748元，中天公司负担12980元 二审中，当事人均未提供新证据，对一审认定的事实亦没有异议，本院对一审认定的事实，依法予以确认

驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费，按一审判决负担，保全费5000元，由中天建设集团有限公司负担；二审案件受理费26902元，由中天建设集团有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决

审判长罗传继 审判员穆莉 审判员胡玉巧 二〇二一年八月三十日 法官助理田蕾 书记员夏婧楠

2021-09-01