上诉人内蒙古巨弘实业集团有限公司（以下简称巨弘公司）以及原审被告应某、原审被告内蒙古北疆建筑有限公司（以下简称北疆公司）因与被上诉人刘某建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区商都县人民法院（2018）内0923民初441号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人内蒙古巨弘实业集团有限公司委托诉讼代理人段某与被上诉人刘某以及委托诉讼代理人王某1到庭参加了诉讼，原审被告应某、原审被告内蒙古北疆建筑有限公司经传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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内蒙古巨弘实业集团有限公司上诉请求：1.恳请二审法院撤销商都县人民法院作出的（2018）内0923民初441号民事判决书，将本案发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由上诉人与被上诉人合理分担。事实和理由：1.本案一审判决事实认定不清，上诉人与被上诉人的关系为劳务雇佣关系，并非工程承包关系，这一事实有被上诉人亲笔出具的情况说明及其为自己制作的工资表可以证实。但一审法院无视上述证据，且在双方无工程承包合同的前提下，认定双方系工程承包关系错误。且一审法院认定的被上诉人对巨弘酒店全部施工完毕的事实认定错误，被上诉人只组织工人将巨弘酒店建设至八层，后续施工均由上诉人组织进行施工。2.一审法院认定的上诉人支付被上诉人的工人工资及施工款金额错误，一审法院认定上诉人支付被上诉人的工程款及工人工资为4311099元，而实际上诉人与北疆公司已支付被上诉人4660997元。3.一审法院完全采信本案涉案工程的造价鉴定书系事实错误，该造价鉴定书有诸多项目与事实不符，且部分金额计算有误。4.本案一审判决法律适用错误。一审法院依据民间借贷司法解释的规定确定了本案工程利息是错误的，应当适用工程承包相关法律法规及司法解释。综上，一审判决事实认定不清，适用法律错误，恳请二审法院在查清事实的基础上将本案发回重审或依法改判。 被上诉人刘某发表答辩意见称：1.上诉人与被上诉人形成的并不是劳动雇佣关系，一审证据可以证实刘某虽然没有资质，但履行的施工内容属于劳务大清包。北疆公司虽然是该项目承包人，但北疆公司没有任何证据证明其进行过施工，刘某从开始到结束一直都是实际施工人。2.上诉人认为被上诉人只施工到第八层是没有证据证明的，被上诉人一审提供的证据可以证明施工到12层，主体工程全部完成。一审委托的造价鉴定也是合法的。3.双方经过多次对账，对每一张条子都进行了确认，上诉状与当庭提出的已支付工程款变化我方不认可。另外，应付工程款到期未支付就应支付利息。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 原审被告应某与原审被告内蒙古北疆建筑有限公司经合法传唤未到庭，亦未发表答辩意见。 刘某向一审法院起诉请求：要求三被告连带给付工程款2875172.95元、支付逾期利息1840331.2元（2017年11月8日至2020年7月24日），2020年7月24日后的利息计算至工程款付清为止，并要求被告返还剩余施工工具（价值200020元）、承担鉴定费150000元和诉讼费。 一审法院认定事实：2016年6月10日，被告巨弘公司与北疆公司签订建设工程施工合同，巨弘公司将商都县巨弘酒店工程发包给北疆公司，合同总价为55666622元。后巨弘公司法定代表人被告应某在苏尼特右旗与原告刘某口头商谈商都县巨弘酒店及附属设施施工工程由原告找工人施工，巨弘公司经北疆公司向原告发放工人工资等费用，原告抽取一定的利润。同年夏，原告带领工人开始施工，施工范围包括酒店及附属工程基础、土建主体等，涉及泥工、木工、钢筋工、架子工等工种；原告将基础工程的木工、钢筋工、架子工劳务分包给李忠（四川省营山县人）等人，后又将基础以上主体工程钢筋工劳务分包给赵国宝（锡林郭勒盟苏尼特右旗人）等人，原告退出施工后的2018年赵国宝与被告协商继续在该工地干了一年。原告带领的在工地从事劳务的部分工人具有相应工种的资格证。在原告带领工人施工过程中，被告巨弘公司在工地的负责人为王顺福、曹永旺等人，原告的管理人员为其子刘洋等人，监理单位为内蒙古建凯建设监理有限公司。2017年9月27日在工程主楼12层封顶状态时商都县建筑安全监督站向巨弘公司签发施工现场安全隐患整改通知书，要求办理施工许可证并做好安全防护。2017年原告多次以书面形式直接向巨弘公司申请工程款，巨弘公司工程部负责人王顺福、现场代表傅昌珍、技术负责人董小华、公司总经理洪碎益等人在申请单上签字。从2016年10月到2017年10月，巨弘公司通过北疆公司给付原告工程款2700000元，直接给付原告30000元；2017年10月-12月，巨弘公司通过北疆公司直接给付原告带领的施工工人工资1581099元。2020年5月20日，受本院（应原告申请）委托，内蒙古安立信工程造价咨询有限公司作出鉴定意见：商都县巨弘酒店施工工程（劳务分包）造价为7175172.95元，原告支出鉴定费150000元。2017年4月14日，受雇于原告的唐超（男，1989年9月10日出生，赤峰市喀喇沁旗人）在从事巨弘酒店工程木工工作中被高处掉下的铁件砸伤致“左足第2趾近节趾骨开放性骨折”，在商都县医院住院治疗7天，发生医疗费13000余元，均由原告承担，后原告又给付唐超误工费等24000元。2018年初，翁占英、张宽、项永红、张占宝分别作为原告起诉本案原告刘某，要求刘某给付在承揽巨弘酒店工程期间向他们赊购蔬菜、大米、馒头、肉类、铁丝、钢钉等食堂食材和施工辅料款共计59727.2元，同年5月8日经本院主持调解，双方达成分期给付以上欠款的协议。 另查明，被告巨弘公司于2006年取得房地产开发经营资质，被告北疆公司具有建设工程施工资质。 一审法院认为，被告巨弘公司作为房地产开发企业，将案涉工程承包给具有建设工程施工资质的被告北疆公司，后巨弘公司法定代表人被告应某与原告刘某口头商谈将该工程土建等由原告找工人施工，巨弘公司经北疆公司向原告发放工人工资等劳务费用，原告抽取一定的利润，原告与被告巨弘公司形成了劳务分包合同关系，原告实为通常之劳务大清包方。此劳务分包合同被巨弘公司与北疆公司之间表面的建设工程施工合同所隐藏，无论巨弘公司出于何种目的，且虽然原告带领的工人部分具有相关劳务资格证，但均违反了相关法律法规的禁止性规定，即巨弘公司以将案涉工程书面承包给北疆公司而又直接将工程劳务清包给原告的劳务分包合同依法无效。但原告实际带领工人对工程主体施工至主楼封顶等，巨弘公司理应给付原告相应的劳务费。巨弘公司称其并未与原告口头约定将巨弘酒店工程劳务分包给原告，其公司是将巨弘酒店工程整体承包给了北疆公司，原告只是施工人员的代表，其与原告是劳动用工合同关系，原告挣的是工资，不是承包费。本院认为，作为巨弘公司法定代表人的被告应某在接受本院询问时明确表示曾与原告口头协商过由原告找工人对案涉工程进行施工，巨弘公司给付原告相应的劳务费，原告支付工人工资后从中抽取一定的利润；结合工程款支付申请单、施工零工笔记、工程签证单、工程变更单、开工和施工过程中的照片、材料计划单、混凝土浇筑令、原告与李忠的工程施工承包合同和协议书、工人唐超在商都县医院的就诊和处理情况、赵宝国收到钢筋工劳务费的书面证明等证据材料，并原告负责工人在施工期间的伙食等事实，且虽然在北疆公司提交的管理人员工资明细中载明有原告的工资13100元，但无原告领取此工资的相关手续，即巨弘公司和北疆公司未能举证证明原告在案涉工程施工过程中存在挣取工资的事实，完全可以认定原告在本案中为劳务清包方，巨弘公司为发包方，北疆公司为名义承包方，故对巨弘公司该辩称意见不予采纳。北疆公司在明知巨弘公司将工程劳务清包给原告，而其并未实质参与工程施工，仍配合巨弘公司和原告从事名义承包方的相关活动，故其应对巨弘公司所欠原告以上劳务费承担连带给付义务。2017年后被告将案涉工程劳务转交他人分包后，原告与巨弘公司的劳务分包合同关系已实际解除，巨弘公司应按原告实际完成的工程量支付劳务清包费；在本案诉讼过程中，巨弘公司和北疆公司始终未就案涉工程（劳务分包）造价鉴定程序、鉴定所依据的证据材料和鉴定意见提出实质异议，亦未提交相应反驳证据，故劳务清包费应参考鉴定意见确定，计算为7175172.95元-2700000元-30000元-1581099元＝2864073.95元；并应给付原告以2864073.95元为基数自2018年3月14日（原告起诉之日）起至2019年8月20日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的和以2864073.95元为基数自2019年8月20日起至该基数付清为止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。鉴定费150000元应由巨弘公司承担。原告要求被告返还剩余施工工具（价值200020元），因其未提交证据证明尚有何施工工具留在案涉施工地，况且其陈述在诉讼过程中经扫黑办拉走了现场施工工具，故对其该主张不予支持。 一审法院判决：一、被告内蒙古巨弘实业有限公司（原内蒙古温宁房地产开发有限公司）给付原告刘某劳务清包费2864073.95元，并给付原告以2864073.95元为基数自2018年3月14日（原告起诉之日）起至2019年8月20日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的和以2864073.95元为基数自2019年8月20日起至该基数付清为止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，于本判决生效之日起七日内履行；被告内蒙古北疆建筑有限公司承担连带给付义务；二、鉴定费150000元由内蒙古巨弘实业有限公司（原内蒙古温宁房地产开发有限公司）承担。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费47258元，减半收取23629元，由被告内蒙古巨弘实业有限公司（原内蒙古温宁房地产开发有限公司）负担。 本院二审期间，上诉人提交证据：1.巨弘公司与北疆公司先后支付刘某及其雇佣工人员工的工资明细表。拟证明北疆公司是在商都县劳动局责令下支付的工人工资，所以劳动局也有相关统计。实际支付刘某及其雇佣施工人员的金额为4899412.8元，不是一审法院认定的430万元。 被上诉人质证意见为：这不是新证据，在一审法院时已经出示了，一审时不是上诉人提交的证据，是北疆公司提交的证据。刘某签单的收入条子出现重复计算现象，北疆公司通过劳动局监督付给工人工资，最后一张找刘某签字，其中有重复计算现象。一审时已经核对清楚，不存在金额上的差距

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费47258元，由上诉人内蒙古巨弘实业集团有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长张文东 审判员尹志明 审判员刘国婷 二〇二一年四月二十九日 书记员郑伟

2021-08-31