本院在执行青岛捷能电站工程有限公司（下称：捷能公司）与中国葛洲坝集团国际工程有限公司（下称：葛洲坝公司）诉前财产保全【案号：（2020）鲁02财保9号】一案中，异议人葛洲坝公司向本院提出书面异议，本院受理后依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结

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异议人葛洲坝公司称，请求撤销向交通银行股份有限公司青岛分行出具的（2020）鲁02财保9号协助执行通知书,解除对3722015100011908号履约保函采取的冻结措施。事实与理由：一、案涉保函属于独立保函。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（下称《独立保函规定》）规定，保函具有下列情形之一，当事人主张保函形式为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外:（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。案涉保函约定：“本保函项下的所有权利和义务受中华人民共和国法律管辖和制约，并遵守国际商会758号刊物见索即付保函规则（即国际商会《见索即付保函统一规则》）的约定”，且保函载明了开立行依据单据承担独立付款责任：“只要你方认为被保证人未履约合同及其附件中规定义务，包括双方未就合同条款达成的变更、修改和补充义务，无论被保证人是否提出异议，本银行在收到书面提款通知之日起7个工作日内立即按你方提出的要求将不超过上述金额的款项按你方通知规定的方式支付给你方，无需你方提出任何证明和证据。……本保函的款项构成本银行无条件、不可撤销的直接保证责任。对即将履约的合同条款的任何变更，或由你方采取的任何其他行为，均不能解除或免除本银行在本保函项下的保证责任。”因此，案涉保函属于独立保函。二、因基础交易纠纷中止支付独立保函项下的款项，应当适用《独立保函规定》，而不应适用《民事诉讼法》。1、捷能公司在《财产保全申请书》中注明，因申请人与被申请人建设工程施工合同纠纷案……，向贵院申请对被申请人采取财产保全措施。异议人与捷能公司之间只有一份建设工程施工合同，即案涉保函对应的基础交易项下的建设工程施工合同。因此，捷能公司申请财产保全的理由是案涉保函对应的基础交易纠纷。2、根据“特别法优于一般法”的法律适用规则。本案应当优先适用《独立保函规定》，而不应仅适用《民事诉讼法》。《独立保函规定》规定：本规定所称的独立保函纠纷，是指在独立保函的开立、撤销、修改、转让、付款、追偿等环节产生的纠纷；独立保函的申请人、开立人或指示人，发现有本规定第十二条情形的，可以在提起诉讼或申请仲裁前，向开立人住所地或者其他对独立保函欺诈纠纷案件具有管辖权的人民法院申请中止支付独立保函项下的款项，也可以在诉讼或仲裁过程中提出申请；止付申请人以受益人在基础交易中违约为由请求止付的，人民法院不予支持。根据前述规定，独立保函的申请人与受益人因基础交易产生的保函止付纠纷在《独立保函规定》调整范围内，且保函申请人不得以基础交易违约为由请求中止支付保函项下的款项。受益人依据独立保函对开立人享有的付款请求权广义上属于债权，但如果保全程序的启动原因是独立保函对应的基础交易纠纷，则属于《独立保函规定》作出了规定的特殊情形，是一种特殊债权，不宜作为普通、一般债权看待，而忽略其适用的特别法规定。根据“特别法优于一般法”的法律适用规则，本案应优先适用《独立保函规定》，而不应仅适用《民事诉讼法》。在基础交易纠纷中，依据《民事诉讼法》冻结独立保函项下的债权，其法律效果与《独立保函规定》中的保函止付相同，但启动条件却比保函止付制度宽松得多。如果允许通过保全的方式实现保函止付的法律效果，则保函止付制度将形同虚设。捷能公司在《财产保全申请书》中明确表示，系依据案涉保函对应的基础交易纠纷申请对异议人进行财产保全，并对“事实与理由”部分明确请求冻结案涉保函项下的到期债权。因此，捷能公司如请求中止支付案涉保函项下款项，应依据《独立保函规定》第十三条向法院申请止付，法院也应依据《独立保函规定》予以审查，而不应以申请、审查普通债权冻结的方式冻结保函项下的到期债权。3、如果在本案中以保全到期债权方式止付案涉保函，有悖《独立保函规定》的制定本意和适用规则，将产生负面司法影响。首先《独立保函规定》对于“一带一路”建设意义重大。其次，独立保函的基本运作原理是先付款、后争议，不得以基础债权债务关系为由止付；再次，严格规范保函止付程序是规定的重中之重。 异议人葛洲坝公司提交如下证据：证据1、开立日期为2015.11.23的《履约保函》、开立日期为2017年4月19日的《关于更改保函的公函》、开立日期为2019年1月30日的《履约保函修改函》、开立日期为2019年12月18日的《履约保函修改函》；证据2、签署日期为2020年11月6日的《关于提取履约保函项下款项的函》；证据3、山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02财保9号民事裁定书、查封扣押财产清单；证据4、山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02财保9号协助执行通知书；证据5、交通银行股份有限公司青岛分行签章日期为2020年11月17日的保函止付通知函;6、捷能公司在案涉诉前财产保全民事裁定的复议程序中的答辩意见。 原案申请人捷能公司答辩称，一、捷能公司申请诉前财产保全符合法律规定，且在人民法院采取保全措施后三十日内依法申请仲裁，诉前财产保全措施自动转为仲裁中的保全措施。1、《民事诉讼法》第一百零一条规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。2、本案所涉分包合同中甲、乙双方地位严重不平等，履行周期长，葛洲坝公司违法分包，且欠付工程款数额巨大，在项目交付后长时间无法收回，葛洲坝公司实际已取得业主给付的工程款，却对捷能公司进行隐瞒，对款项进行隐匿，不将工程款款项支付给捷能公司，给捷能公司造成巨大损失。捷能公司尚有近百家分包单位需结算，面临此种急迫情况，捷能公司依据上述法律规定向法院申请财产保全，法院作出（2020）鲁02财保9号民事裁定书具有事实和法律依据。3、《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第十七条规定，利害关系人申请诉前财产保全，在人民法院采取保全措施后三十日内依法提起诉讼或者申请仲裁的，诉前财产保全措施自动转为诉讼或仲裁中的保全措施；进入执行程序后，保全措施自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施。依前款规定，自动转为诉讼、仲裁中的保全措施或者执行中的查封、扣押、冻结措施的，期限连续计算，人民法院无需重新制作裁定书。捷能公司已在法院采取保全措施后三十日内向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，上述诉前财产保全措施自动转为仲裁中的保全措施，期限连续计算。二、法院冻结葛洲坝公司到期债权符合《民事诉讼法》及相关法律法规的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条规定，保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百五十六条规定，人民法院采取财产保全的方法和措施，依照执行程序相关规定办理；第一百五十八条规定，人民法院对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施，限制其支取，通知有关单位协助执行；第一百五十九条规定，债务人的财产不能满足保全请求，但对他人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该他人不得对本案债务人清偿。该他人要求偿付的，由人民法院提存财物或者价款；第五百零一条第一款规定，人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。交通银行青岛分行对葛洲坝公司负有付款义务，形成应付款，也即葛洲坝公司对该行享有到期债权。捷能公司申请查封葛洲坝公司对交通银行青岛分行的到期债权，符合上述法律规定。三、葛洲坝公司主张的保函不属于独立保函，而且本案冻结的是交通银行青岛分行对葛洲坝公司的到期债权，而非中止支付独立保函项下款项，不应当适用《独立保函规定》。1、葛洲坝公司主张的保函性质不属于《独立保函规定》中的独立保函。《独立保函规定》第一条规定，本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件；第三条规定，保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外。葛洲坝公司主张的保函并未载明据以付款的单据，保函性质并非独立保函。2、本案冻结的是交通银行青岛分行对葛洲坝公司的到期债权，而非中止支付独立保函项下款项，就此也不应当适用《独立保函规定》。独立保函止付指的是独立保函的申请人、开立人或指示人发现有《独立保函规定》第十二条情形的，可以在提起诉讼或申请仲裁前，向开立人住所地或其他对独立保函欺诈纠纷案件具有管辖权的人民法院申请中止支付独立保函项下的款项，也可以在诉讼或仲裁过程中提出申请。捷能公司向法院申请的是诉前财产保全，申请仲裁后转为仲裁中的保全措施，法院冻结的是交通银行青岛分行对葛洲坝公司的到期债权，而非中止支付独立保函项下款项，就此也不应当适用《独立保函规定》。诉前财产保全制度是我国民事诉讼中的重要制度，在保护当事人合法权益、维护社会和谐等方面具有重要的作用。其主要目的在于，在等待利害关系人提起诉讼或者申请仲裁时，可能由于时间的滞后而使其合法权益遭受损害的紧急情况下，给利害关系人提供及时便利的救济手段。同时，诉前财产保全也是生效民事判决或仲裁裁决书得以顺利执行、当事人合法权益得以有效维护、社会公平正义得以实现的重要保障。综上，鉴于葛洲坝公司隐瞒业主支付的工程款情况，收款后隐匿该款项不向捷能公司支付。捷能公司为了维护自身的合法利益，提起仲裁申请财产保全，法院冻结葛洲坝公司到期债权符合相关法律法规的规定，葛洲坝公司所提执行异议无事实与法律依据，依法应予驳回。 原案申请人捷能公司提交如下证据：中国国际经济贸易仲裁委员会Ｐ20210029号分包合同争议案仲裁通知。 本院查明，捷能公司于2020年11月17日向本院申请诉前财产保全，并提供了申请人为捷能公司；被申请人为葛洲坝公司；仲裁机构为中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁申请书。其仲裁请求为：1、请求裁决被申请人中国葛洲坝集团国际工程有限公司向申请人青岛捷能电站工程有限公司支付工程款100575759.09元；2、请求裁决被申请人中国葛洲坝集团国际工程有限公司向申请人青岛捷能电站工程有限公司支付逾期付款利息26887253.17元（该利息暂计算至2020年11月11日，自2020年11月12日起的利息继续计算至全部工程款付清之日止）；3、请求裁决被申请人承担本案仲裁费、保全费等仲裁费用。案经审查，本院作出（2020）鲁02财保9号民事裁定书和（2020）鲁02财保9号协助执行通知书，并根据捷能公司提供的财产线索冻结了葛洲坝公司在交通银行股份有限公司青岛分行编号为3722015100011908号履约保函项下的到期债权111800000元人民币。 中国国际经济贸易仲裁委员会于2021年2月13日作出申请人为青岛捷能电站工程有限公司的Ｐ20210029号分包合同争议案仲裁通知，载明：根据申请人与被申请人于2011年5月23日签订的ＣＧＧＣＧＪ11－05号《印度尼西亚ＰＡＲＩＴＢＡＲＵ燃煤电厂项目分包合同》中仲裁条款的约定已受理本案

驳回异议人中国葛洲坝集团国际工程有限公司的异议请求。 如不服本裁定，可以自裁定书送达之日起十日内，向山东省高级人民法院申请复议

审判长赵鉴 审判员李军玲 审判员周长亮 二〇二一年三月二十二日 书记员刘颖

2021-08-31