上诉人吉化集团吉林市北方建设有限责任公司（以下简称吉林北建）因与被上诉人江苏国安建筑安装工程有限公司（以下简称江苏国安）、原审被告中国石油四川石化有限责任公司（以下简称四川石化）、原审第三人中国成达工程有限公司（以下简称中国成达）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2019）川0182民初2157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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吉林北建上诉请求：1.依法撤销原判第一、二项，依法改判吉林北建不承担措施钢筋材料价款2687455.72元及利息；2.诉讼费用均由江苏国安承担。事实与理由：原审判令吉林北建承担措施钢筋费用2687455.72元及利息错误。1.吉林北建与总包单位中国成达就案涉工程签订的合同中明确约定案涉工程的所有钢筋材料均由中国成达提供，江苏国安未曾就措施钢筋需采购向吉林北建及中国成达提出过任何申请，也没有该签证确认。所以不存在江苏国安自行采购措施钢筋的情况。2.施工所用的措施钢筋的型号与中国成达提供的甲供材钢筋型号并无区别，所以江苏国安施工当中所需措施钢筋无需另行采购。3.江苏国安所称的自行购买的措施钢筋未提供任何购买钢筋的合同、发票及入场证明，仅仅是江苏国安的陈述，没有任何证据证实。4.吉林北建及中国成达均对鉴定机构出具的《鉴定意见书》中措施钢筋部分提出异议，异议的理由是现场所需钢筋均由中国成达提供，《鉴定意见书》中工程造价包含2687455.72元措施钢筋费用应当扣除。 江苏国安辩称，1.吉林北建主张措施钢筋由中国成达向江苏国安提供不符合合同约定，根据吉林北建与江苏国安签订的工程施工分包合同书约定，吉林北建不向江苏国安提供主要材料和设备，江苏国安采购主要材料和设备也无须由吉林北建进行审批，同时整个工程系采用的包工包料的方式。2.根据措施钢筋的性质来看，也不符合实际情况。措施钢筋不同于施工图纸上的图纸钢筋，也即受力筋、构造筋，这种图纸钢筋是在施工图纸确定之后就确定了量和规格的，而措施钢筋是在实际施工过程中根据采取的不同的措施施工来确定的措施钢筋相应的量和规格，往往是通过签证的方式确定每个环节措施钢筋的量和规格，也即措施钢筋不像图纸钢筋在图纸出来之后总量和规格即确定，要根据实际的施工情况通过签证才能确定。从两者不同性质来看，措施钢筋往往是由施工方根据实际施工情况自行采购，措施钢筋从作用来看也不同于施工图纸中的钢筋，措施钢筋仅是用于辅助施工，是为了固定施工图纸确定的主体钢筋（受力筋、构造筋）的位置而采用的辅助材料，根据具体施工过程中不同的施工措施来确定。而施工措施在具体施工过程中是根据实际状况不断变化的。因此，从实际情况来看，措施钢筋也不可能由甲方预先提供。 四川石化述称，坚持一审答辩意见，即四川石化未指定分包给江苏国安，四川石华与中国成达正在结算中，未欠付工程款，故不应承担支付责任。四川石化作为业主单位并未进行实际的工程管理，也没有参与工程的具体施工，关于措施钢筋的实际情况四川石化不清楚。 中国成达述称，1.中国成达并非案涉合同的主体，与江苏国安也没有合同关系。中国成达的合同相对人是吉林北建。2.中国成达已经按照与吉林北建之间的施工合同履行了付款义务。中国成达作为案涉项目的总承包商已经按照与作为分包商的吉林北建之间的施工合同的约定向吉林北建足额支付了相应的工程进度款，且目前中国成达与吉林北建的最终结算工作并未完成。因此，中国成达在与江苏国安没有合作关系的同时，也不存在拖欠吉林北建相关款项的情况。 江苏国安向一审法院提出诉讼请求：1.判令吉林北建支付工程款22770898.98元及以22770898.98元为基数，按照中国人民银行同期基准贷款利率自2013年2月21日起计算至实际支付之日止的利息；2.判令四川石化在欠付工程款范围内承担支付责任。 一审法院认定事实：2011年四川石化与中国成达签订《中国石油四川石化炼化一体化项目化工区公用工程及辅助生产设施部分设计、采购、施工（ＥＰＣ）总承包合同》，约定中国成达总承包上述工程。2011年7月14日，中国成达与吉林北建签订《中国石油四川石化炼化一体化工程综合污水处理厂土建安装工程（一）》，约定将上述工程以暂定价200700000元分包给吉林北建，并约定了定额及取费标准。吉林北建遂与江苏国安签订《工程施工分包合同书》，约定吉林北建将其分包的工程中的雨水提升系统、雨水处理装置、浓水处理装置、污水深度处理装置、回用水处理线加药系统及ＵＦ超滤系统的所有土建（建筑、结构）工作、单机试车工作等，并配合联动试车、投料运行和生产考核运行以包工包料方式分包给江苏国安，合同暂定价为300000000元，吉林北建按工程总造价（含主材）的1.5%收取管理费，税金另计。还约定工程款比照吉林北建与中国成达签订合同的付款约定，结算方式为全部完工后，吉林北建办理结算，双方确认工程价款后扣减已付款项，吉林北建按中国成达约定支付向江苏国安支付工程款，吉林北建于中国成达拨付全部工程款后28天内办理分包工程款拨付手续。合同还约定工程结算金额的5%作为保修金，保修期满后一次性不计息付清。 上述合同签订后，江苏国安进场施工，并于2013年2月20日办理工程中间交接，2013年6月15日办理了工程交接。2015年12月2日，四川石化与中国成达签署会议纪要，确认合同暂定价调整为3199542100元，约定在结算完成前，四川石化可暂扣合同暂定价的6%作为工程结算保证金。经鉴定，案涉工程的工程造价：未扣除甲供材料合同内项目及增加、变更工程造价为40680412.03元，其中钢筋材料总价13737173.6元，含措施钢筋总价2687455.72元。吉林北建已支付工程款23525880元。四川石化与中国成达于本案辩论终结前未完成工程结算，中国成达认可四川石化已支付工程款3127997739.58元。 一审法院另查明，四川石化已使用案涉工程。 一审法院认为，本案案由应为建设工程分包合同纠纷，吉林北建与总承包人中国成达签订分包合同后，又与江苏国安签订分包合同，将工程再次分包，违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，属于违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，吉林北建与江苏国安签订的《工程施工分包合同书》应属无效。虽然该合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，江苏国安仍有权请求其合同相对方按约定支付工程款。本案中，系吉林北建与江苏国安签订合同，吉林北建抗辩江苏国安系四川石化或中国成达指定分包，但四川石化与中国成达均否认指定分包给江苏国安，而吉林北建未举证证明本案系指定分包，应承担举证不能的不利责任。一审法院认为，吉林北建作为与江苏国安签订合同的相对方，应按约定向江苏国安支付工程款。 关于吉林北建应支付的工程款。经鉴定，江苏国安已完成含甲供材料工程造价40680412.03元，其中钢筋材料总价13737173.6元，含措施钢筋材料总价2687455.72元。江苏国安庭审中陈述除措施钢筋外的其他钢筋材料系由中国成达提供，属于甲供材料，吉林北建已支付工程款23525880元，系对其不利事实的自认，一审法院予以确认。因合同约定，吉林北建收取总工程造价1.5%的管理费，故一审法院认为，扣除管理费后，吉林北建仍应向江苏国安支付工程款5494607.97元。中国成达陈述措施钢筋材料系由中国成达提供，应当在江苏国安应取得工程款中扣除，但中国成达未举出证据证明其向江苏国安提供了措施钢筋，应当承担举证不能的不利责任。 关于欠付工程款利息。江苏国安与吉林北建约定吉林北建按中国成达约定支付向江苏国安支付工程款，吉林北建于中国成达拨付全部工程款后28天内办理分包工程款拨付手续，该约定并没有明确吉林北建付款的具体时间，且本案中，吉林北建与中国成达并未办理完结算。故一审法院认为，江苏国安与吉林北建的上述付款约定属于约定不明。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，吉林北建应于工程实际交付之日，向江苏国安支付工程款，逾期未付的，欠付工程款利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因2019年8月20日起，中国人民银行不再发布同期同类贷款利率，改由全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故2019年8月20日前的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于案涉工程交付日期。江苏国安与吉林北建约定江苏国安承包内容包括配合联动试车、投料运行和生产考核运行，案涉工程完成施工、单机调试、联动试车工作后，于2013年6月15日签署了工程交接证书。一审法院认为，2013年6月15日，江苏国安完成了全部施工义务，该日期应为江苏国安正式交付工程之日，吉林北建欠付工程款利息应自2013年6月15日起计算。因工程中间交接时，江苏国安未完成全部承包义务，对江苏国安主张中间交接日为案涉工程交付之日的意见，不予支持。 关于鉴定意见。一审法院认为，江苏国安承包的工程系隐蔽工程，江苏国安根据鉴定机构的要求提供了施工图、工程签证单，本案中，四川石化、吉林北建、中国成达认为江苏国安提供的施工图并非最终版本的施工图，但三方均未向一审法院提交其他版本的施工图，四川石化、吉林北建、中国成达应承担举证不能的不利责任。吉林北建认为江苏国安系指定分包，对部分工程签证单真实性提出异议，但未举出反证证明，吉林北建应承担举证不能的不利责任。 关于四川石化是否应承担付款责任。本案中，四川石化与中国成达尚未办理完毕结算，根据双方合同及会议纪要约定，总承包工程暂定工程造价为3199542100元，双方结算完成前，四川石化可暂扣合同暂定价的6%作为工程结算保证金，中国成达庭审中陈述四川石化已经支付工程款3127997739.58元，四川石化在本案中并未欠付中国成达工程款。故一审法院认为，本案中，四川石化不负向江苏国安支付工程款的责任。江苏国安主张应查明四川石化是否欠付江苏国安承包工程范围内的工程价款，一审法院认为，江苏国安承包的工程系四川石化发包给中国成达工程中的一部分，四川石化作为发包人，并不负有按分包工程分别付款的义务，故对江苏国安该主张，不予支持。 综上所述，吉林北建欠付江苏国安工程款5494607.97元，并以5494607.97元为基数，于2013年6月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，于2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止，向江苏国安支付欠付工程款利息。对江苏国安主张吉林北建支付工程款及利息的诉讼请求，予以部分支持，对超出部分不予支持；对江苏国安主张四川石化在欠付工程款范围内支付工程款的诉讼请求，不予支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、吉林北建于判决生效之日起十日内支付江苏国安工程款5494607.97元；二、吉林北建于判决生效之日起十日内支付江苏国安欠付工程款利息（利息计算方式：以5494607.97元为基数，2013年6月15日起至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起计算至实际付清之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回江苏国安的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费137273元、鉴定费500000元，共计637273元，由江苏国安负担447273元，由吉林北建负担190000元。 二审中，各方当事人对于一审法院审理查明的事实均无异议，对此，本院予以确认。 二审中，各方当事人均未向本院提交新证据

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28300元，由吉化集团吉林市北方建设有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任

审判长曾光勇 审判员尹英 审判员曹洁 二〇二一年七月十九日 书记员曹杉杉

2021-08-30