上诉人杨志宽因与被上诉人张涛、安阳建工（集团）有限责任公司（以下简称安阳建工公司）、泗县致和新农村建设投资有限责任公司（以下简称致和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2021）皖1324民初352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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杨志宽上诉请求：撤销一审判决，改判张涛、安阳建工公司、致和公司偿还工程款及保证金340200元，同时按月息1.2%支付违约金，自2020年1月1日起至履行完毕。事实和理由：按照双方签订的《建设工程承包合同》第八条约定，工程款申领及结算前，杨志宽已按照张涛的要求提供本合同范围内合法的相关税票，一审称没有提供是错误的，审计扣减审减额6465.2元错误，该案工程上报价格为每个厕所99421元，审减后每个厕所为96000元，双方约定每个厕所工程款为73000元。其一审申请证人杨某出庭作证。虽然没有提供保证金票据，但足以证明杨涛收到保证金4万元。 张涛二审答辩称：一、一审按照合同约定内容，在杨志宽未开具发票的前提下，驳回杨志宽的诉讼请求正确。二、杨志宽在原审中并未提交任何转账记录，也未向法庭提供张涛曾向其收取过保证金，出具过收据的相关证明，杨志宽要求张涛支付履约保证金无事实和法律依据。三、杨志宽应按约履行合同义务，完成合同约定的项目，但杨志宽存在严重的未按约施工，不符合施工要求工期延误及漏项等情况，致使建设单位解除合同收回未完成工程以及审计单位核减工程价款等，杨志宽应赔偿张涛的损失，减少合同价款。工程款应作为杨志宽的赔偿款项，张涛不应予以支付。四、案涉合同系双方的真实意思表示，在合同的第八条第六款已明确约定，杨志宽在工程款申领及结算前，应按照法律规定提供本合同工程范围内合法的相关税票，该约定合法有效，各方理应予以遵守，杨志宽现并未按约提供相关的合法有效的发票，提起本案的诉讼条件不成就。五、张涛对于已支付工程款的金额有异议，实际上张涛已支付工程款的金额为1086980元。六、致和公司至今仍欠付工程款1065959.13元及保证金50万元，其应在欠付工程款及保证金的范围内承担相应责任。 安阳建工公司未答辩。 致和公司二审答辩称：一、致和公司和安阳建工公司不属于合同的相对方，对于在案的其他主体，致和公司不知情，属于违法分包。二、致和公司并不拖欠安阳建工公司工程款，安阳建工公司所施工工程审计确定金额，但审计机关在建议中明确安阳建工公司超过工期189天，至目前为止，无法判断致和公司仍然拖欠工程款。 一审法院认定事实：2018年5月份，致和公司将安徽省泗县刘圩镇、黑塔镇乡村公厕项目发包给安阳建工公司承建，安阳建工公司将部分公厕转包给张涛承建，张涛将泗县付圩村公厕转包给杨志宽施工。张涛与杨志宽于2018年7月1日签订《建设工程承包合同》，第二条约定，承包范围为泗县付圩村，第三条约定，合同工期2018年7月1日开工至2018年9月10日竣工验收，第五条约定，以实际建设的个数为准，单价为73000元，本合同签订后当日内，支付合同保证金4万元，竣工验收合格后付至合同价款的60%，竣工决算完成经政府审计单位审计后付至审计价的97%，余下3%作为工程质保金，待质保期满后一次性无息支付，履约保证金返还方式为完工后一次性无息退还，最终支付价由政府审计为准，张涛拖延任一笔工程进度款，应向杨志宽支付拖延金额日万分之三的违约金，第八条约定，工程款申领及结算前，杨志宽按照法律规定提供本合同工程范围内合法的相关税票，第十一条约定，保修期为一年。上述合同签订后，杨志宽施工的在泗县付圩村建筑公厕十九个，十九个公厕于2018年11月竣工，2019年12月31日，泗县审计局对包括上述十九个公厕在内的142个公厕进行审计并出具审计报告，142个公厕送审金额为14117902.7元，审定金额为13635959.13元。张涛已支付杨志宽工程款1085000元。 一审法院认为：杨志宽与张涛在自愿平等前提下签订《建设工程承包合同》，相关的《建设工程承包合同》对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。相关合同第八条明确约定，工程款申领及结算前，杨志宽按照法律规定提供本合同工程范围内合法的相关税票，现在应该后履行合同义务的张涛已经向杨志宽支付涉案工程款1085000元，但应该先履行的义务杨志宽至今没有向张涛提供任何工程款税票，在诉讼过程中，张涛要求杨志宽先履行义务的主张，依法予以支持，杨志宽要求张涛支付涉案工程余款的诉讼请求，不予支持。涉案合同虽然确定履约保证金4万元，但杨志宽没有充足证据证明自己已向张涛交纳履约保证金4万元，其要求张涛退还履约保证金的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百二十五条、第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：驳回杨志宽的诉讼请求。案件受理费3202元，由杨志宽负担。 二审杨志宽提交微信聊天记录及税收票据一张，证明按照被上诉人要求提供了发票。张涛质证认为，通过该发票可以看出杨志宽有能力也有义务按照合同义务开具发票，即使发票是真的，也只有149900.5元，并未按约开具相应的工程款价款的发票，其提起本案的诉讼条件不成就。致和公司未发表质证意见。本院认为，该份税票系复印件，相对方对真实性不予认可，本院不予确认。 经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认

一、撤销安徽省泗县人民法院（2021）皖1324民初352号民事判决； 二、张涛于本判决生效后给付杨志宽工程款302000元； 三、驳回杨志宽的其他诉讼请求。 如未按照本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3202元，由杨志宽负担202元，张涛负担3000元，二审案件受理费6403元，由杨志宽负担403元，张涛负担6000元。 本判决为终审判决

审判长欧阳顺 审判员许劲松 审判员宋莉 二〇二一年八月十七日 法官助理刘素青 书记员李秋琳

2021-08-27