上诉人谭忠月因与被上诉人道隧集团工程有限公司（以下简称道遂集团）、四川广巴高速公路有限责任公司（以下简称广巴高速公司）以及原审第三人程启平债权人代位权纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初13062号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结

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谭忠月上诉请求：撤销一审判决，改判道遂集团和广巴高速公司向谭忠月偿还借款本金514300元及利息。主要事实和理由：1.11822607.33元并非道遂集团与程启平之间的工程款总额，该金额只是中期结算且未包括增量部分。2.程启平与案外人冉洪泽之间并无任何债权转让的意思表示，程启平亦对此否认，一审法院认定双方形成债权债务转让关系错误。3.一审法院错误认定《欠条》为道遂集团与程启平之间工程款的结算依据。《欠条》系程启平与冉洪泽之间借款关系的确认，其与程启平和道遂集团的结算无任何关联。《欠条》出具时程启平与冉洪泽的欠款数额、程启平与道遂集团的工程款结算数额均无明确数据。4.一审法院以程启平与冉洪泽之间的借款合同关系不明确，否决程启平基于建设工程施工合同关系对道遂集团享有到期债权，属于基本事实认定错误，两个合同关系之间无任何法律联系。5.一审法院错误认定广巴高速公司不承担付款责任。道遂集团举示证据证明广巴高速公司尚欠道遂集团200余万元，广巴高速公司对此未予否认。谭忠月主张的金额未超出该金额，广巴高速公司应当就谭忠月主张的金额承担补充责任。6.一审法院对道遂集团已付款认定错误。道遂集团提交的已付款表格系其单方制作，且无付款凭证予以佐证，不能作为认定依据。7.一审庭审中道遂集团主张已付款金额为11537098.33元，应当由道遂集团举证证明，一审法院错误要求程启平承担已付款的举证责任。8.《路基土石方施工作业合同》因程启平无建筑施工企业资质，应被认定为无效合同，其“质保金的结算时间为缺陷期满并审计完毕”的约定亦应属于无效条款。9.“质保金的结算时间为缺陷期满并审计完毕”属于约定不明条款，合同双方以审计结果作为付款依据的应当明确具体的审计机关，约定不明的视为无约定。10.全国人大法工委认为地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利。11.至起诉之日，案涉工程已交工验收且通车超过5年，道遂集团与广巴高速公司仍未完成审计且未作合理说明，属于怠于移送审计的行为。程启平作为实际施工人并无过错，相应的不利后果应当由道遂集团承担，审计完毕与否不影响程启平主张给付工程款。12.程启平认可已付金额为300万元，道遂集团尚欠800万元；道遂集团陈述已付款1150余万元，但未举证佐证，应当承担举证不能的不利后果。 道遂集团辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.程启平与道遂集团之间不存在债权，程启平确实在案涉项目中从事土石方工程，但2015年4月案涉工程交工验收后，程启平于2016年11月18日向冉洪泽出具《欠条》，将其工程款和质保金全部转给冉洪泽。程启平转让后的3年多时间里从未向道遂集团主张过案涉工程款，说明程启平认可债权转让给冉洪泽。2.案涉工程交工验收后，质量存在缺陷，本应由程启平负责修复，但因为债权已转让，所以后期是由冉洪泽来负责处理。3.一审过程中道遂集团提交的与冉洪泽之间的结算需要程启平配合，如果程启平不配合，道遂集团无法与冉洪泽做结算。实际上程启平对转让债权进行了认可，且道遂集团已实际向冉洪泽支付了19万元多。 广巴高速公司辩称，1.本案为债权人代位权纠纷，债权人仅能向债务人的相对人（即次债务人）追偿，不能无限行使其代位权。本案中，谭忠月、程启平与广巴高速公司既无合同关系，也无债权债务关系，广巴高速公司也不是程启平的相对人（债务人）。2.广巴高速公司未拖欠道遂集团案涉工程款，程启平无权向广巴高速公司主张案涉工程款。 程启平述称，1.关于程启平与道遂集团之间的欠款金额，程启平与道遂集团并没有办理最终结算，11822607.33元只是中间结算金额，并不包括合同变更增加的土石方量以及合同外钢波纹管通道涵1道增加的费用。2.关于是否到期的问题，根据《路基土石方施工作业合同》2.30的约定，案涉工程竣工后，合同总价的10%的合同安全风险抵押金应全额退还；根据《路基土石方施工作业合同》5.3的约定，案涉工程验收合格后支付至92%，缺陷期满并审计完毕，案涉工程交工验收后支付5%的质量保证金和3%的审计保证金。3.剩余工程款是否支付给程启平：程启平在冉洪泽的胁迫下写的《欠条》，程启平不可能将案涉工程款转让给冉洪泽，剩余工程款近千万不可能转让抵扣70万，且2016年案涉工程并未进行任何结算，不可能转让债权。 谭忠月因民间借贷法律关系对程启平享有合法到期债权，而程启平对道隧集团享有工程款请求权却怠于主张权利为由，提起本案债权人代位权诉讼，向一审法院起诉请求：判令道遂集团、广巴高速公司及程启平连带清偿谭忠月借款514300元及利息（按年利率24%支付利息至付清时止），并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：一、谭忠月与程启平民间借贷纠纷一案，生效民事判决书（案号：2018渝02民终876号）判令程启平偿还谭忠月借款514300元及相应利息。判决生效后，谭忠月申请强制执行，重庆市万州区人民法院曾向道隧公司执行该案案款，道隧公司对欠款未予认可，后法院裁定因未调查到程启平有其他可供执行的财产而终结本次执行程序。 二、2013年5月24日，“广陕、广巴高速公路连接线ＬＪ4合同段项目经理部”（甲方）与程启平（乙方）签订《路基土石方施工作业合同》，约定甲方将广陕、广巴高速公路连接线ＬＪ4合同段的路基土石方爆破、装运、压实、挖运、回填、碾压、粗平、精平作业承包给乙方。合同价款支付5.3条约定：甲方对乙方上月完成符合甲方要求的合格工程量，待业主计量批复并扣除合同约定的相应款项后，支付90%工程款，路基完成，道路交工验收合格后累计支付至92%，缺陷期满并审计完毕，工程交工验收后支付5%的质保金和3%的审计保证金。合同落款加盖项目经理部印章。该项目发包方为广巴高速公司，总承包方为道遂集团。工程于2015年12月16日通车。 三、道隧集团和程启平均认可工程款总额为11822607.33元。施工中，程启平作为协作单位负责人，与涉案工程项目经理部进行了部分结算。2013年、2014年期间，程启平出具3份《委托借款》，委托毛晓钦代为融资共计70万元，若未能偿还本金和融资费用，由涉案工程的项目经理部扣除工程款后，代偿支付给毛晓钦。后程启平就该3份《委托借款》进行结算，于2016年11月18日出具《欠条》1份，载明：欠到冉洪泽（系毛晓钦的配偶）70万元（此款系程启平借冉洪泽的抵款抵减程启平在道隧公司涉案工程全部工程款及其质保金后的余额）。此欠款期为还清为止。道遂集团主张基于该份《欠条》系形成的债权转让关系，就程启平剩余工程款与冉洪泽进行了结算，扣除因修复程启平施工质量问题而支出的修复费82800元、36300元和45000元后，于2017年1月5日向冉洪泽支付了194523.69元，现仅欠质保金285509元未付，但付款条件和金额应等审计完成后确认，且支付对象应为冉洪泽，而非程启平。 四、道隧集团、广巴高速公司及程启平均认可涉案项目尚未完成审计。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”可见，债权人提起代位权诉讼，应当以主债权和次债权的成立为条件。首先，虽有生效民事判决书确认谭忠月对程启平享有合法到期债权，但程启平与道隧集团就工程款约定的进度款时间为业主计量批复并扣除相关款项，质保金的结算时间为缺陷期满并审计完毕，现涉案工程尚处于审计过程中，程启平是否享有到期债权并不确定。其次，道隧集团主张程启平出具的《欠条》形成债权债务转让，其已经与冉洪泽进行了剩余工程款的结算，冉洪泽已收取了部分工程款，即程启平与道隧集团之间工程款的结算还涉及到程启平与案外人冉洪泽（毛晓钦）的借款合同关系，在该借款合同关系尚未确认的情况下，程启平是否享有到期债权亦不确定。第三，程启平虽主张道隧集团尚欠其工程款800余万元，但其向冉洪泽出具的《欠条》载明程启平借冉洪泽的抵款抵减程启平在道隧公司涉案工程全部工程款及其质保金后，仍欠冉洪泽70万元，相互矛盾，程启平并未作出合理解释。第四，广巴高速公司为涉案工程发包人，其未直接与程启平建立合同关系，涉案工程尚在审计，其与道隧公司之间未完成结算，欠款范围尚不确定，谭忠月请求广巴高速公司在欠付工程款范围内承担支付义务，缺乏事实和法律依据。综上，鉴于谭忠月不能提供有效证据证明程启平对道隧集团享有确定的到期债权，故谭忠月对程启平提起代位权诉讼不能成立，对其诉请一审法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回谭忠月的诉讼请求。一审案件受理费8943元，由谭忠月负担。 本院二审期间，谭忠月、程启平及道隧集团均对于一审法院查明“道隧集团和程启平均认可工程款总额为11822607.33元”的事实不予认可，程启平认为该金额并不是最终结算金额。对一审查明的其余事实，各方当事人予以认可，本院对当事人无异议的一审查明事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案属于《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民商事纠纷，且有相应的法律和司法解释予以调整。因此，本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释

驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费8943元，二审案件受理费8943元，均由谭忠月负担。 本判决为终审判决

审判长王嫘 审判员叶云婧 审判员傅科文 二〇二一年七月十六日 法官助理敖旭涛 书记员赵珊珊

2021-08-27