上诉人宋月飞因与被上诉人曹银剑、张进、张德平、中铁北京工程局集团北京有限公司（以下简称中铁北京公司）、中铁北京工程局集团有限公司（以下简称中铁集团）、铜仁京兆兴项目管理有限公司（以下简称京兆兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省松桃苗族自治县人民法院（2020）黔0628民初913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结

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宋月飞上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判曹银剑、张进、张德平、中铁北京公司、中铁集团连带支付所欠工程款、停工损失及工程款利息，京兆兴公司在未付工程款范围内承担支付责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决以未结算为由判决京兆兴公司在未付工程款范围内不承担支付工程款的责任明显错误。1.京兆兴公司作为案涉工程业主方，有义务组织资金对案涉工程项目进行建设。一审庭审查明京兆兴公司至今尚未支付任何工程款，故该公司应当在未付工程款范围内承担支付责任。2.上诉人起诉的工程款是依据现场完成的工程量及合同约定的合理单价计算而来，工程款数额具体明确，各被上诉人并未对上诉人主张的工程款结算单价和结算方量等提出任何异议，故包含京兆兴公司在内的各被上诉人应当对欠付的工程款承担支付责任。3.中铁集团与中铁北京公司签订的基础桩工程承包合同约定的基础桩工程总价款为918万多元。中铁北京公司与远方公司工程承包合同约定的基础桩工程总价款为493万多元。中铁集团、中铁北京公司10多人签名对前期已完成的部分基础桩工程价款进行结算，结算金额为3171297.35元（不含后期基础桩工程款）。本案上诉人主张的工程款及另一施工班组田超主张的工程款之和约400万元，该款并未超过中铁集团与中铁北京公司合同确定的价款918万元，且未包含据实结算的增量部分工程款，故上诉人主张的工程款合理合法。4.各被上诉人未对上诉人主张的工程价款数额提出异议，应视为对该工程款数额的认可，一审法院既未向被上诉人释明是否对案涉工程款进行鉴定，各被上诉人也未主动申请对案涉工程款进行鉴定，便以工程款未结算为由判决京兆兴公司不承担支付责任明显缺乏事实依据和法律依据。5.案涉项目工程因各种原因停工已久，京兆兴公司和中铁集团之间的工程款结算遥遥无期，其双方间恶意拖债的违法行为和极不诚信造成的后果，由上诉人来承担极不公平的，且与法律相悖。二、原判以上诉人和被上诉人中铁集团、中铁北京公司、张德平、张进之间没有合同关系为由判决其不承担连带支付责任错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及该司法解释（二）第二十四条、第二十五条的规定，应判决前五位被上诉人对欠付工程款承担连带支付责任，理由如下：1、案涉工程转包人及分包人怠于行使到期债权，对上诉人造成了损害，上诉人得依法对其提起代位权诉讼。上诉人于2017年9月2日与被上诉人曹银剑签订合同并进场施工，于2018年5月18日完工并完成工程款结算，工程款总额为321万多元，被上诉人中铁北京公司到目前为止仅支付了25万元工程款，其余被上诉人并无有效证据证明其支付了案涉工程的工程款。上诉人与被上诉人曹银剑签订的合同约定按月支付80%的工程款，出场后三个月内付清。京兆兴公司与中铁集团签订的合同约定为工程总承包人中铁集团自筹资金建设。上诉人从工程完工到起诉时已达2年多的时间，上诉人的上位转包、分包人并未就已经完成的工程价款进行追讨，工程完工将近3年，也没有任何转包、分包主体对早已到期的工程款提起诉讼，上诉人至今无力支付案涉工地拖欠的民工工资，被上诉人的恶意拖债行为已经给上诉人造成严重损害，上诉人依据上述司法解释的规定对上位各分包、转包人提起代位权诉讼，符合法律规定，因此，原判以与其没有合同关系判决其他被上诉人不承担付款责任是错误的。2、从中铁集团开始，案涉工程存在层层违法分包、违法转包的事实，各主体之间签订的基础桩施工合同均为无效，违法分包、转包人均存在过错，依法应对欠付上诉人的工程款承担连带支付责任。中铁集团作为工程总承包人，其在承包工程后，将基础桩工程肢解后分包给中铁北京公司。张进挂靠无施工资质且尚未成立的远方公司（该公司在本案立案前已注销）从中铁北京公司处转承包了该基础桩工程，之后，张进以个人名义转包给曹银剑，最后，曹银剑又分包给上诉人实际施工。上述层层分包、转包签订的施工合同，均因违反法律的强制性规定而确定无效，各转包、分包主体对于合同无效均存在过错，依法应对欠付上诉人的工程款承担连带支付责任。首先，中铁集团作为京兆兴公司大股东，系工程项目业主方，又系工程总承包人，其在合同中承诺自筹资金完成项目工程建设，又系案涉基础桩工程的发包人，其明显为工程款的直接支付主体，依法应当对案涉工程产生的工程款承担连带支付责任。其次，中铁北京公司承包案涉基础桩工程后，又将承包的全部工程发包给张进挂靠的无施工资质且尚未成立的远方公司，但工程系上诉人实际施工完成，上诉人代无施工资质的工程转包、分包人远方公司、张进及曹银剑全部履行了施工义务，上诉人与中铁北京公司之间实际形成了基础桩施工的权利义务关系，因此，中铁北京公司依法应当承担支付工程款的法律责任。第三，因中铁集团与中铁北京公司的基础桩分包合同为法律所禁止，其分包合同应为无效，且中铁北京公司收到了中铁集团部分工程款，也支付了上诉人25万元工程款，其履行了少部分合同义务，故中铁集团与中铁北京公司依法应当对欠付工程款承担连带支付责任。三、原判未支持上诉人的停工损失是错误的。上诉人主张停工损失93.44万元，该损失是依据上诉人实际停工天数64天结合施工协议第2条第9项和现场情况据实计算，其计算来源合理合法，原判以该损失系向上一转包主体索赔为由而不予认定明显错误。四、原判对案件受理费的分担数额有误。法律规定案件受理费由败诉方承担。上诉人起诉总金额为3898565元，一审判决被上诉人支付金额为2964125元，按判决金额与起诉总额的比例进行分配，被上诉人应当承担76%的案件受理费，金额为32203元（42373元×76%），上诉人应承担24%的案件受理费，金额为10170元（42373元×24%）。一审判决上诉人承担30513元的案件受理费，多承担了20343元，该分配明显有误。综上所述，原判认定事实不清，证据不足，适用法律不当，应发回重审或改判支持上诉人的请求。 宋月飞向一审法院起诉请求：1.判令曹银剑、张进、张德平、中铁北京公司、中铁集团连带支付宋月飞基础桩的工程款2964125元,并以欠付工程款为基数，自2018年4月28日起按银行同期贷款利率两倍支付利息至款项付清之日止；2.判令曹银剑、张进、张德平、中铁北京公司、中铁集团连带支付停工损失934400元；3.判令京兆兴公司对前述两项债务在应付款范围内承担支付责任；4.诉讼费由曹银剑、张进、张德平、中铁北京公司、中铁集团共同承担。 一审法院认定事实：涉案“铜仁市高新区智能终端触控显示产业园项目”系铜仁市高新技术开发区与中铁集团按ＰＰＰ模式建设的合作项目，中铁集团原系该项目的总承建方。之后，在ＰＰＰ项目推进过程中，设立了京兆兴公司作为该项目的管理主体，接管该项目合作双方此前及之后的相应权利义务。2017年8月25日，中铁集团与中铁北京公司签订《铜仁智能终端触控显示产业园项目桩基础工程二标段建设工程施工专业分包合同》，约定由中铁集团将铜仁智能终端触控显示产业园项目桩基础工程二标段5＃厂房、7＃厂房、11＃厂房桩基工程以暂定9186394.97元的总工程价款分包给中铁北京公司承建。同日，张进以兴化市远方市政工程有限公司（以下简称远方公司）作为乙方与作为甲方的中铁北京公司签订《铜仁智能终端触控显示产业园项目桩基础工程二标段建设工程施工专业分包合同》。该合同实际是在远方公司2018年1月19日注册成立后才补签的，但签订时间写成2017年8月25日。该合同约定由中铁北京公司将其承揽的涉案工程二标段5＃厂房、7＃厂房、11＃厂房桩基工程按暂定总价4938067.22元的工程总量转包给远方公司。该合同签订后的当月底，张进又将该合同的涉案工程以其个人名义转包给曹银剑，双方于2017年9月15日补签《桩基旋挖租赁协议》。然后曹银剑再次将涉案工程分别转包给宋月飞及案外人田超，双方于2017年9月2日签订《基础桩劳务协议》，约定由曹银剑将其承揽的涉案桩基础工程项目转包给宋月飞，约定承包的内容为桩基旋挖成孔、桩灌注工作（钢筋笼制作由甲方负责，钢筋笼安装由乙方负责），施工内容为桩基础钻孔、成孔、捞淤泥、下导管、浇筑砼（不含泵车）、油料，钻渣就近堆放，设备、机具等进场、安装、转场、拆卸、维修等所需的设备由乙方承担，由乙方自行组织进出场；该协议第四条约定，本工程项目为房建基础桩，直径为1.2米、1.4米、1.8米；旋挖机械成孔方量和单价为所有基础桩不分土石、不分岩层类别，从实际地面标高到成孔底部计算方量。若入岩深度为孔桩直径长度，桩径在1.1米（含1.1米）以下的，综合单价按740元／ｍ计价（含钻至设计标高设计入岩深度）；桩径在1.1米以上的，综合单价按740元／ｍ3计价（含钻至设计标高设计入岩深度）；第四条第三款约定，甲乙双方必须在每月30日以前结算当月工程量，甲方每月支付乙方80%据实支付当月劳务工程款，出场后1个月内支付完成产值的90%，出场后三个月结清所有款项；第四条第五款约定，若甲方不按照本协议约定付款，延期付款金额每月按所欠金额按银行贷款双倍利息补偿支付给乙方。该协议签订时，宋月飞已于当日进场施工。在实际施工过程中，双方口头协商增加了9＃厂房部分收尾工程。之后，由于种种原因，涉案工程处于中途停工状态。2018年4月2日，曹银剑、张进及中铁北京公司工作人员三方共同对含宋月飞已完成的桩基工程在内的工程量进行确认。2018年4月27日，宋月飞与曹银剑双方对宋月飞班组已完成工程量进行结算，并制作工程量结算确认单一份，载明：1.已确认5＃、7＃、9＃、11＃桩基工程挖孔桩工程量2798950元、处理桩189560元，合计2988510元；2.扣除油料款等455000元；3.已付工程款250000元；4.合计工程款2283510元；5.误工补费未计入本次结算。2018年5月18日，宋月飞与曹银剑双方就宋月飞后期完成的工程量及价款进行结算并签订《厂房桩基回填及成孔未浇筑不包含在前期结算的工程量未决算书汇总》，载明：1.回填产值98751.7元（其中工程量为282.15，单价为350元）、成孔未浇筑产值153785.3元（工程量为219.69，单价为700元）、成孔未浇筑塌孔产值54127.95元（工程量为77.33，单价为700元）、半成孔钻进产值373950元（工程量为534.21，单价为700元），总产值680615.10元；2.费用索赔申请934400元。庭审过程中，曹银剑对该后期施工工程量表示认可，但认为宋月飞后期施工过程中未灌注，没有全面履行其义务。同日，宋月飞与曹银剑双方经审核后即向中铁北京公司项目部申请误工损失934400元（其中旋挖640000元、挖机83200元、吊车64000元、工人工资147200元，合计934400元，该误工损失即为《厂房桩基回填及成孔未浇筑不包含在前期结算的工程量未决算书汇总》载明的“费用索赔申请”），双方在《项目部误工确认单-桩基二队（宋月飞）旋挖班组》签名，但中铁北京公司对该费用索赔并未认可。 另查明，京兆兴公司与中铁集团之间对涉案ＰＰＰ项目已完工的工程量未结算；与本案事实基本一致的另案田超诉曹银剑等建工合同纠纷案，碧江法院按照合同相对性原则作出一审判决后，铜仁中院以（2019）黔06民终484号《民事判决书》作出终审判决；远方公司系张德平注册成立的个人独资公司，诉前已登记注销。 2020年6月19日，宋月飞向一审法院申请财产保全，请求冻结本案六被告的银行存款390万元或者查封等值的其他财产。该院于当日作出（2020）黔0628民初913号《民事裁定书》，裁定冻结本案六被告银行存款390万元或者查封价值相当的其他财产。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.宋月飞与曹银剑签订的《基础桩劳务协议》效力问题；2.曹银剑是否尚欠宋月飞工程款以及欠付工程款数额；3.宋月飞主张曹银剑自2018年4月28日起按银行同期贷款利率两倍支付利息至款项付清之日止的诉讼主张，应否支持；4.宋月飞主张的停工损失934400元应否支持；5.宋月飞主张张进、张德平、中铁北京公司、中铁集团对曹银剑前述债务承担连带支付责任，并主张京兆兴公司在欠付工程款范围内承担支付责任的主张应否支持。 关于焦点一。本案宋月飞与曹银剑之间就涉案工程签订的《基础桩劳务协议》虽名为劳务协议，但该协议内容中载明由宋月飞自行组织人员进出场，设备、机具等进场、安装、转场、拆卸、维修等所需的设备均由宋月飞承担，故该协议实为建设工程施工合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，本案宋月飞与曹银剑均为自然人，不具有从事建筑工程的施工资质，该二人之间就涉案工程签订的《基础桩劳务协议》违反了法律的强制性规定，应属无效合同。 关于焦点二。虽然宋月飞与曹银剑所签《协议》无效，但不影响双方的结算。本案宋月飞已就涉案项目桩基础工程施工完毕，并与曹银剑于2018年4月27日进行了结算，曹银剑对尚欠宋月飞前期工程款2283510元（已扣除油料款等455000元及已付工程款250000元）予以认可，应予以确认；关于宋月飞主张的后期施工的工程价款680615.1元问题，曹银剑对后期施工工程量无异议，但认为宋月飞并未灌注，未全面履行其义务。经查，宋月飞与曹银剑已就宋月飞后期施工的工程量及工程价款于2018年5月18日进行了结算，双方在《厂房桩基回填及成孔未浇筑不包含在前期结算的工程量未决算书汇总》签字予以确认，根据该决算书汇总载明，宋月飞完成的后期施工工程总产值为680615.1元，且该决算书载明了宋月飞施工的部分工程未浇筑、半成孔的工程量、单价、产值，决算事项清楚，该结算系该二人之间的真实意思表示。曹银剑认为宋月飞后期施工部分未浇筑、半成孔没有全面履行义务的理由不能成立。因本案中曹银剑未举证证明宋月飞所施工的涉案桩基工程存在质量问题，且已支付了宋月飞部分工程价款，应视为曹银剑对宋月飞所施工的工程未提出异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，宋月飞主张曹银剑支付其前述两笔工程价款合计2964125元符合法律规定，应予支持。 关于焦点三。本案宋月飞已按约完成了施工内容，对已施工的工程量进行了结算，曹银剑理应支付宋月飞工程价款，其至今未全部履行支付义务，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及该解释第十八条“利息从应付工程价款之日计付……”之规定，宋月飞主张曹银剑支付利息的诉讼符合法律规定，依法应予支持。本案中，宋月飞与曹银剑双方虽然已就欠付工程价款利息计付标准约定为以所欠金额为基数按银行贷款双倍利息进行计算，且就工程款支付时间进行了约定，但由于宋月飞与被告曹银剑所签协议无效，因此，该约定不予采信。但可以从双方对最后一次结算并退出施工场地的次日起算，结合贷款利息裁判标准已于2019年8月20日起变更为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率实际，宋月飞主张的资金占用利息应以欠付工程款数额2964125元基数，自2018年5月19日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算支付宋月飞资金占用利息至2019年8月19日止；2019年8月19日之后的利息，以工程款2964125元为基数，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率两倍计算支付宋月飞利息至款项付清之日止。 关于焦点四。本案宋月飞表示其涉案工程的停工损失为934400元，并提供《厂房桩基回填及成孔未浇筑不包含在前期结算的工程量未决算书汇总》及《项目部误工确认单-桩基二队（宋月飞）旋挖班组》予以证实，曹银剑认为宋月飞该损失系中铁北京公司造成，该项申请金额系用于向中铁北京公司申请索赔时用。一审法院认为，从宋月飞提交的以上两份证据内容上看，“汇总”表中所列的该项名称为“费用索赔申请”其真实意图是向他人申请索赔，更符合宋月飞与曹银剑共同确认赔偿金额后，用于向上一转包主体申请停工赔偿的事实，但未得到上一转包主体的认可。因此，宋月飞以此为据向曹银剑主张索赔，证据不足，应不予支持。 关于焦点五。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任的前提是法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额。本案中，涉案ＰＰＰ建设项目因种种原因目前尚未全面竣工。京兆兴公司与中铁集团之间对已完工的ＰＰＰ项目工程量未进行结算。因此，宋月飞主张京兆兴公司在欠付工程款范围内承担支付责任的条件尚未成就，该项诉讼主张的条件尚未成就，应不予支持。关于中铁集团、中铁北京公司、远方公司注销后的独立股东张德平及挂靠远方公司的张进对宋月飞以上诉讼主张是否承担连带责任问题。根据合同相对性原则，宋月飞只与曹银剑之间存在合同关系，合同履行过程中结算、付款均系二人之间的行为，与其他被告没有合同关系。因此，宋月飞主张中铁集团、中铁北京公司、远方公司注销后独立股东张德平及挂靠人张进承担连带责任的诉讼请求亦不予支持。 综上，宋月飞部分诉讼主张成立。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、曹银剑于判决书生效之日起三十日内支付宋月飞“铜仁市高新区智能终端触控显示产业园项目桩基础工程”工程款2964125元，并以工程款2964125元为基数，自2018年5月19日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算支付原告宋月飞利息至2019年8月19日止；自2019年8月20日起，以工程款2964125元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付宋月飞利息至款项付清之日止；二、驳回宋月飞的其他诉讼请求。案件受理费42373元，由宋月飞负担30513元，由曹银剑负担11860元；案件申请费5000元，由曹银剑负担。 二审中，当事人没有提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37988元，由上诉人宋月飞负担。 本判决为终审判决

审判长张金勇 审判员张全 审判员芦化莉 二〇二一年四月二十一日 法官助理翁寿炳 书记员刘鹏

2021-08-25