上诉人贵州森林市政园林工程有限公司（以下简称森林公司）因与被上诉人松桃正江商品混凝土有限公司（以下简称正江公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省松桃苗族自治县人民法院（2020）黔0628民初2796号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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森林公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）涉案工程实际承包主体是贵州通海文夏建筑工程有限公司（以下简称通海文夏公司），而非森林公司。首先，根据松桃苗族自治县住房和城乡建设局调取的涉案工程施工许可备案资料可证明，贵州宏福康房地产开发有限公司于2018年10月14日将涉案工程承包给通海文夏公司并签订施工合同。其次，被上诉人提交验货单签字、审核等相关工作人员皆是通海文夏公司工作人员（住建局施工许可资料可证明）非森林公司工作人员。最后，涉案工程项目部将通海文夏公司工作人员通过张贴的形式对外进行公告，该公告亦证明涉案工程的承建单位系通海文夏公司，项目的工作人员为符治发、安万军、周中祥等。（二）本案合同实际履行相对人是通海文夏公司，与森林公司无关。首先，涉案工程不是森林公司承建，森林公司没有该工程项目部章，该章涉嫌私刻。其次，根据被上诉人提交的《正江公司与森林公司对账确认表》、《发货单》中并没有森林公司公章或代表人签字，确认签字的均为通海文夏员工安万军、周中祥，该混凝土合同的实际履行相对方是通海文夏公司，而非森林公司。森林公司没有签订混凝土合同，也未参与合同的履行，森林公司未获得任何合同利益亦不应履行任何合同义务，森林公司不是本案合同的实际履行相对人，上诉人与被上诉人之间的合同并无任何履行行为。二、一审判决适用法律错误。本案中符治发是通海文夏公司的施工负责人，并不代表森林公司。符治发作为被告松桃分公司法定代表人，在不属于被告承包的工程中，且未通知被告的情况下，私自刻章，并以被告松桃分公司名义对外签订合同。被上诉人在知情的情况下，与符治发签订买卖合同，被上诉人与符治发的行为涉嫌恶意串通，损害被告利益，该合同无效。 被上诉人正江公司未作答辩。 正江公司向一审法院起诉请求：1．判决被告立即支付货款534090元并自2019年7月16日起以534090元为基数按照月息2%计算违约金至欠款付清之日止（其中2019年7月16日至2020年8月15日的违约金为138863.4元）；2．案件受理费及因财产保全产生的保全费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：森林公司下设贵州森林市政园林工程有限公司松桃分公司（以下简称森林公司松桃分公司）。2019年3月18日，正江公司与森林公司松桃分公司签订《商品混凝土销售合同》约定，由正江公司向森林公司承建的位于松桃县盛世天宫二期9＃、14＃、15＃楼工程供应混凝土。《商品混凝土销售合同》第二条约定：混凝土的强度等级、规格、数量、结算单价、输送方式、混凝土浇筑部位、工程技术质量要求等。……Ｃ30强度等级（普通）345元／ｍ3、（泵送）365元／ｍ3，Ｃ35强度等级（泵送）385元／ｍ3……。第四条第3项约定：供货数量的计算及付款方式。……3．付款时间及方式：供送混凝土满1000方，在7天内按照合同要求按货款的80%支付以现金和转账的方式全额支付乙方（正江公司），乙方按照甲方（森林公司松桃分公司）要求开具3%的专用增值税票并提供混凝土合格计量资料，剩余20%的混凝土款在2019年12月30日前一次性付完给乙方，如遇甲方中途停工，此前供应的混凝土，必须按80%结清给乙方。第七条第4项约定：违约责任。……4．甲方应严格按照合同约定期限付款。不能以任何理由推迟付款，超过付款期限15天以上，乙方有权停止供货，则甲方每日按逾期付款总额的千分之三承担延迟付款违约金，直到欠款全部付款给乙方之日止。 关于森林公司松桃分公司是否欠付正江公司货款及欠付金额问题。结合正江公司提交的《正江公司与森林公司对账确认表》（2份，截止时间分别为2019年6月20日、7月16日）和《发货单》。其中，《正江公司与森林公司对账确认表》（截止时间2019年6月20日）具有森林公司松桃分公司盛世天宫二期工程项目部盖章及工地工作人员安万军、审核人周中祥签字确认，《发货单》亦分别具有安万军、周中祥签字确认，该《正江公司与森林公司对账确认表》（截止时间2019年6月20日）和《发货单》能够相互印证，可以作为定案依据。从《正江公司与森林公司对账确认表》（截止时间2019年6月20日）载明的内容可以看出：“截至2019年6月16日正江公司累计供货货款为1120025元，至2019年6月20日止森林公司尚欠正江公司货款为610025元。”经核对《发货单》，自2019年7月7日至7月15日正江公司分别供货：Ｃ30强度等级315ｍ3（其中，普通9ｍ3、泵送306ｍ3）、Ｃ35强度等级48ｍ3（均为泵送）。虽然《商品混凝土销售合同》第二条约定：“Ｃ30强度等级（普通）345元／ｍ3、（泵送）365元／ｍ3、Ｃ35强度等级（泵送）385元／ｍ3。”但结合正江公司提交的《正江公司与森林公司对账确认表》（截止时间2019年7月16日）载明：“Ｃ30强度等级（普通）335元／ｍ3、（泵送）355元／ｍ3、Ｃ35强度等级（泵送）375元／ｍ3。”该《正江公司与森林公司对账确认表》（截止时间2019年7月16日）载明的单价低于《商品混凝土销售合同》约定的单价，应视为正江公司作出对自己不利的陈述。2019年7月7日至7月15日所供混凝土单价为：Ｃ30强度等级（普通）335元／ｍ3、（泵送）355元／ｍ3、Ｃ35强度等级（泵送）375元／ｍ3。经计算，2019年7月7日至7月15日期间的货款共计为129645元（335元／ｍ3×9ｍ3＋355元／ｍ3×306ｍ3＋375元／ｍ3×48ｍ3＝129645元）。另外，《正江公司与森林公司对账确认表》（截止时间2019年7月16日）载明：“补运费500元”，由于该《正江公司与森林公司对账确认表》（截止时间2019年7月16日）并没有森林公司签章或相关人员签字确认，故对该运费500元不予认定。综上，截止于2019年7月15日正江公司累计供货货款为1249670元。 正江公司认可森林公司已付款510000元及以水泥抵扣货款206080元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，正江公司与森林公司松桃分公司签订《商品混凝土销售合同》约定，由正江公司向森林公司承建的位于松桃县盛世天宫二期9＃、14＃、15＃楼工程供应混凝土，该合同系依法成立，应受法律保护。合同签订后，正江公司按约进行了供货，森林公司松桃分公司应当按约履行支付相应货款的义务。 关于正江公司主张森林公司立即支付货款534090元并自2019年7月16日起以534090元为基数按照月息2%计算违约金至欠款付清之日止（其中2019年7月16日至2020年8月15日的违约金为138863.4元）的诉请。结合前述，森林公司松桃分公司尚欠正江公司货款533590元未付，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”及《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”以及《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担。”在森林公司松桃分公司未能举证证明已支付了该欠付货款的情况下，其应当承担相应付款义务。同时结合前述，森林公司与森林公司松桃分公司系总分公司关系，因此，正江公司主张森林公司支付货款533590元与事实相符，于法有据，予以支持。关于违约金问题，结合前述，《商品混凝土销售合同》第七条第4项约定：“违约责任。……4．甲方应严格按照合同约定期限付款。不能以任何理由推迟付款，超过付款期限15天以上，乙方有权停止供货，则甲方每日按逾期付款总额的千分之三承担延迟付款违约金，直到欠款全部付款给乙方之日止。”诉讼过程中，虽然正江公司仅主张按照月息2%的标准计算，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”并结合本地区经济发展状况、本案合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益等综合因素以及根据公平原则和诚实信用原则，正江公司主张按照月息2%的标准计算违约金仍然超过《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定的“违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因此，酌情认定违约金按照年利率12%的标准计算。关于违约金的起算时间问题，由于双方并未对涉案货款的支付时间进行了明确约定，酌情认定违约金自正江公司主张权利之日（即起诉之日2020年9月1日）起算至货款付清之日止。 关于森林公司提出其公司未刻制森林公司松桃分公司盛世天宫二期工程项目部公章的抗辩意见。在森林公司未能提供相反证据予以证明的情况下，其该项抗辩意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告贵州森林市政园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告松桃正江商品混凝土有限公司货款533590元，并自2020年9月1日起以欠付货款533590元为基数按照年利率12%的标准计付违约金至全部货款付清之日止；驳回原告松桃正江商品混凝土有限公司其他的诉讼请求。案件受理费4553元（已减半收取），由被告贵州森林市政园林工程有限公司负担；保全费4070元，由原告松桃正江商品混凝土有限公司负担882元，由被告贵州森林市政园林工程有限公司负担3188元。 二审举证期限内上诉人森林公司提交以下证据：贵州通海文夏建筑工程有限公司工程项目信息，证明案涉项目实际施工单位为贵州通海文夏建筑工程有限公司，不是上诉人。 被上诉人正江公司质证认为，对该信息的真实性无异议，但该证据与本案无关联性，对证明目的不予认可。 本院经审查认为，对该证据双方对真实性均无异议，本院对证据的真实性予以确认。 被上诉人正江公司在二审中未提交新证据。 二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9136元，由上诉人贵州森林市政园林工程有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长张金勇 审判员龙俊 审判员芦化莉 二〇二一年六月三日 法官助理翁寿炳 书记员李徐

2021-08-25