上诉人沙德华因与被上诉人中铁九局集团第七工程有限公司、本溪市人民政府财产损害赔偿纠纷一案，不服辽宁省本溪满族自治县人民法院（2020）辽0521民初1878号民事判决，向法院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结

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沙德华上诉请求：撤销原判，依法改判中铁九局集团第七工程有限公司赔偿上诉人2015、16、17年及2020年的财产损失，及2018、2019年公路旁边的48.11亩、7.55亩的损失，以价格评估报告中2015至2020年数额为准；一、二审诉讼费、鉴定费由中铁九局集团第七工程有限公司承担。主要理由:1、本案中一审法院对上诉人2015年、2016年、2017年及2020年的财产损失没有认定，属于事实错误，上诉人在建设五味子基地时，因基地面积庞大，考虑到五味子作物的防旱，上诉人在承包的土地地下设置了灌溉用的管网，辐射在基地的各个角落，来满足作物的灌溉。2015年初，中铁九局集团第七工程有限公司在上诉人承包的土地上施工，铁路路基将上诉人的五味子基地拦腰折断，将上诉人地下的供水管网破坏，五味子正处于生长期需要阳光，更需要充足的水分，因供水管网遭到破坏，上诉人财产损失是不争的事实。2、中铁九局集团第七工程有限公司对价格评估报告并没有提出书面异议，价格评估报告应当做为损失的法律依据。3、上诉人在一审时并没有将本溪市人民政府列为被告，是被上诉人将其追加成被告，上诉人认为中铁九局集团第七工程有限公司在施工过程中和本溪市人民政府签订的是合同关系，本案是财产损害赔偿纠纷，本溪市人民政府不是实际侵权人，不应当做为被告出现，如中铁九局集团第七工程有限公司认为本溪市人民政府应当承担责任，应当以合同纠纷另行提起诉讼，不应当在本案中做为被告出现。4、因中铁九局集团第七工程有限公司施工将上诉人的五味子基地拦腰折断导致其地下灌溉管网破坏，五味子部分死亡是不容置疑的客观事实，价格评估报告也显示铁路路基挨着山坡和路基下挨着公路的两块地部分五味子死亡和客观事实相互对应，上诉人的管网是在中铁九局集团第七工程有限公司挖路基的时候就遭到破坏，不能正常灌溉的事实在2015年6月施工时就在发生，上诉人的五味子减产的也随之出现，一审法院应当考虑2015年至2017年的损害事实，中铁九局集团第七工程有限公司应当承担赔偿责任，也不能单凭2018年雨季水淹的单独事实做出判决。上诉人也向法庭出具了灌溉用的管网的相关图片予以证明，上诉人在此期间一直没有对基地弃管，而是积极的进行补救措施，但因管网破坏，不能进行大面积的灌溉，仅凭夏季的雨水，当然会有五味子枯死的事实，而并非是上诉人弃管所造成的，上诉人也递交了部分2021年到期的承包合同及和村委会续签的合同，中铁九局集团第七工程有限公司应当承担2020年的赔偿责任。 中铁九局集团第七工程有限公司辩称，不同意沙德华的上诉请求、事实及理由，请求驳回沙德华的上诉请求。 本溪市人民政府辩称，与市政府无关，市政府不承担责任。 沙德华向一审法院起诉请求：1、请求法院判令中铁九局集团第七工程有限公司、本溪市人民政府因侵权导致损害赔偿款3803658.8元。2、诉讼费、鉴定费由中铁九局集团第七工程有限公司、本溪市人民政府承担。 一审法院认定事实,沙德华于2005年3月1日与村委会及村民签订土地承包合同，承包146亩农田从事五味子种植，承包期限至2020年3月1日。关于承包合同，中铁九局集团第七工程有限公司、本溪市人民政府无异议。因修建田桓铁路，建设方委托地方政府对征占土地进行拆迁。自2014年6月30日至2017年11月期间，本溪满族自治县东营坊乡政府与沙德华签订了多个补偿协议，涉及五味子补偿、地上建筑物补偿、鱼塘补偿、林木补偿等，总计补偿金额100余万元。因中铁九局集团第七工程有限公司施工修建的铁路路基东西走向从沙德华五味子地中间拦腰穿过，导致沙德华原来成片的土地被一分为二。沙德华以其陈述的五味子被水淹、地下灌溉管网遭破坏缺水干旱枯死、遭中铁九局集团第七工程有限公司施工车辆碾压、落石砸压、扬尘污染导致五味子减产等理由起诉要求中铁九局集团第七工程有限公司赔偿。诉讼后，法院依法委托鉴定机构对沙德华损失进行了评估鉴定，得到的结论是：经现场确认，1.铁路路基靠山一侧（铁路路基北侧）五味子果园面积为15.03亩，损失为：2015年无损失，2016年损失323145元、2017年损失479457元、2018年的损失518535元。2019年预期损失为407758元、2020年的预期损失为377554元。铁路路基靠本桓公路一侧（铁路路基南侧）有两片五味子园，面积分别为48.11亩和7.55亩，死亡面积合计21.437亩。损失为：2015年损失153274.55元、2016年损失264746.95元、2017年损失376227.45元、2018年的损失404087.45元。2019年预期损失为259030.42元、2020年的预期损失为239842.98元。以上事实，双方均提供了证据并当庭进行质证，沙德华提供的证据有：1、土地承包合同书及个体营业执照，证明承包及经营的事实存在、被告对此无异议。2、东营坊大阳村村民委员会提供的证明一份及现场照片，证明为了防旱，建造了灌溉设施，被告认为仅仅凭借村委会证明和照片证明不了建造了灌溉设施，即便铺设灌溉设施，沙德华亦应用动迁款修复和重新铺设。3、价格评估鉴定结论及收据，证明损失存在。被告对认为鉴定机构资质、鉴定程序、计算方法等均不认可。4、照片若干张和光盘一份，证明被告修建涵洞的位置五味子地无法排水、作物水淹、干旱、碾压、扬尘覆盖的事实存在。中铁九局集团第七工程有限公司提供的证据有：1、本溪市气象局2018年8月8日气象新闻《本溪市气象局全力做好8月7-8日暴雨到大暴雨气象服务》、2018年8月21日气象新闻《本溪市气象局加强监测预警和预报服务积极应对8月19-21日强降雨天气过程》、《辽宁省2018年气象灾害公报》，证明2018年8月，本地区遭受强降雨，五味子被水淹系自然灾害，并非中铁九局集团第七工程有限公司原因。2、照片23张（其中13张已在原一审开庭中出示，拍摄于原一审开庭前，其余照片拍摄于2020年8月11日），视频（拍摄于2020年8月11日），证明：（1）通过照片及视频可以明显看出，沙德华五味子地2019年及2020年的现状，并不存在水淹情况，结合第一组证据完全可以证明系由于2018年当地暴雨频发，降水量远超正常年份而导致其作物死亡，与中铁九局集团第七工程有限公司铁路施工行为无关。而且由于沙德华疏于管理，导致园内荒草丛生，沙德华应对其作物减产、死亡，自行承担责任。（2）能够显示出，沙德华并未在适种期重新补栽五味子苗，系放任损失进一步扩大，因此扩大部分的损失应由沙德华自行承担。3、现场平面示意图、沈阳工程建设指挥部田桓现场指挥部证明，证明被告系按设计图纸的要求进行施工，其中已设置排水涵洞，且涵洞的位置及标高也均系按照图纸设计施工，被告的施工行为不存在任何过错。沙德华的路基南侧地块呈下坡走势，水势应该呈自然走势，修路与五味子苗被淹不存在因果关系。4、沈阳铁路局、本溪市人民政府新建田师傅府至工程合作建设协议书，证明：本溪市人民政府负责承担因配合铁路工程实施而引起的非必须河道改移、水利设施改善、堤防加固费用和工程引起的居民农田、水利设施、水系损坏的赔偿、修复费用。因此，即便存在赔偿损失，赔偿义务主体也是本溪市政府，与中铁九局集团第七工程有限公司无关。5、招标文件截图、照片4张，证明：本溪政府部门对“田桓铁路改路、改渠工程”进行招投标，2019年6月确定中标单位并已对包括案涉五味子园在内的范围实际施工，修建排水渠。由此可以证明，即便存在损害赔偿，赔偿义务主体也应是本溪政府，与中铁九局集团第七工程有限公司无关。 一审法院认为,本案争议焦点主要是沙德华损失的认定、沙德华损失与中铁九局集团第七工程有限公司施工是否存在因果关系、沙德华、中铁九局集团第七工程有限公司、本溪市人民政府之间及中铁九局集团第七工程有限公司、本溪市人民政府之间责任的分担。关于沙德华损失的认定，中铁九局集团第七工程有限公司对评估报告意见较大，该评估报告没有对作物死亡原因进行认定和分析，只确定了五味子死亡的面积及损失价值，因评估距离作物死亡时间相距较长，作物死亡后已不复存在，现场只能看到成活作物而看不到死亡作物，故作物的死因是无法通过鉴定得到的，即便现在重新鉴定也无法确定原因。该评估报告是沙德华起诉后通过司法程序依法进行的，故对评估报告中认定的沙德华五味子的损失价值法院予以采信。关于因果关系，通过现场实地观测，沙德华五味子地北靠大山，南临本桓公路，地势东北高、西南低，地的南北两侧原来均有排水沟，雨水可通过排水沟随地势自然排水。中铁九局集团第七工程有限公司修建的铁路东西走向将五味子地拦腰隔断分为北南两块（北侧靠山一侧15.03亩、南侧临公路一侧48.11亩、评估报告划分的另外一块7.55亩原本就不是一块，存在一定距离），改变了原来的排水状况，特别是北侧靠山一侧15.03亩的五味子地因被铁路路基拦截无法顺地势排水，中铁九局集团第七工程有限公司修建的铁路路基虽然预留了涵洞，但是距离北侧五味子地较远，且中间被一块突起的地块阻拦无法通过涵洞排水。恰逢2018年8月连续的大雨，高强度降水导致15.03亩五味子地被淹，作物死亡是客观事实。现在到现场看，此地块基本无五味子存活。对于这部分损失，中铁九局集团第七工程有限公司作为施工方，虽然按照建设方沈阳铁路局提供的图纸施工，但其可根据现场实际情况对涵洞位置进行适当合理调整，涵洞位置不当导致排水不畅与其考虑不周机械施工有关，其对此造成沙德华的五味子水淹损失应当承担赔偿责任。而临近公路的48.11亩五味子，因铁路路基在高处，积水应当从铁路路基方向流向公路排水沟方向，铁路路基对水流不构成影响，故该地块是否水淹及水淹损失被告无责。南侧的另外7.55亩五味子更是与中铁九局集团第七工程有限公司施工无关。关于沙德华提出的中铁九局集团第七工程有限公司施工破坏地下灌溉管网，导致作物缺水枯死，沙德华对是否铺设管网、作物是否枯死证据不足，即便原来存在管网及后来出现作物枯死受损，也与中铁九局集团第七工程有限公司无关，沙德华既然选择了动迁接受了动迁款，就应当认可修建铁路路基必然破坏灌溉系统的事实，沙德华如继续经营五味子产业，就应当自行重新铺设灌溉系统。沙德华诉称的作物遭到中铁九局集团第七工程有限公司运输车辆碾压、落石砸压、扬尘覆盖导致减产证据不足，不予支持。沙德华以侵权责任起诉，本溪市政府作为政府行政部门只是协助铁路部门进行建设的辅助工作，既不是工程建设方亦不是施工方，其对沙德华不承担侵权责任。关于中铁九局集团第七工程有限公司应当承担沙德华15.03亩五味子的具体赔偿数额，法院认为，2016年和2017年损失不予认定。2018年水淹的直接损失为518535元可以认定。因沙德华承包合同期限至2020年3月1日，按照五味子经营习惯，如果不受损害，作物应当在2019年正常生长产果，沙德华如期收获获利，故2019年的预期损失407758元应当认定。2020年3月1日承包合同到期，沙德华在2020年没有收益。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告中铁九局集团第七工程有限公司于判决发生法律效力后立即赔偿原告沙德华2018年、2019年损失926293元。二、驳回原告沙德华其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37529元，由沙德华负担28384元，被告中铁九局集团第七工程有限公司负担9145元。鉴定费37500元，沙德华负担28362元，被告中铁九局集团第七工程有限公司负担9138元。 二审中，沙德华提交了证据，本院组织了双方当事人进行质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29818元，由上诉人沙德华负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文）

审判长李颖 审判员王国涛 审判员刘杰 二〇二一年八月十八日 法官助理王颖莹 书记员邓美薇

2021-08-20