上诉人东营市东建工程有限责任公司（以下简称东建公司）因与被上诉人李云宁、原审被告高嵩、四川铭益建设工程有限公司（以下简称铭益公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省利津县人民法院（2020）鲁0522民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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东建公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由李云宁承担。事实与理由：一审判决对证据的采信与法律规定不符；未经专业审计就认定工程造价，导致判决出现错误。一、一审判决认定事实不清，认定李云宁工程量的证据不足。本案为建设工程施工合同纠纷，李云宁一审中没有提交双方签字认可工程量的证据。根据谁主张谁举证的原则，在李云宁不能举证证明工程量的情况下，应以东建公司自认的李云宁施工的工程量为准。二、一审法院在李云宁未举证证明工程量、且未经审计确定工程造价的情况下，以李云宁单方制作的工程量作为计算依据，计算工程造价，与法律规定不符，且计算有错误。1.一审判决认定李云宁施工的Ｊ1-Ｊ8轴钢结构施工量为60吨，李云宁施工的工程量只有57.515722吨。2.一审判决认定的Ｊ轴以外的工程量为168.362926吨，李云宁提供工程量在扣除拆除整改的9.23293吨后，工程量只有161.614288吨。3.一审判决检修通道部分是按照每吨4000元计算的，与合同约定的3000元不符。补充条款中约定“如果后续工程增加护栏安装，则按4000元每吨计算”。在李云宁没有举证增加了护栏安装的情况下，应按3000元每吨计算。4.管道安装部分。合同约定按照“寸口”计价，同时约定是“完活价”。根据合同内容，所谓“完活”，除了包括完成焊接以外，还包括管道支架、管道酸洗、管道打压、刷漆等工序。李云宁一审中认可部分焊接没有完成，在焊接没有完成的情况下，后续工程无法进行。在没有完成焊接或仅完成焊接没有进行其他工序施工的情况下，只能按照定额计算或合同约定价格的比例计算已完工程造价。三、一审判决认定李云宁未完工部分扣除的42000元，该42000元并非是为了完成李云宁未完工部分而发生的费用，而是东建公司对李云宁已完工程整改、返工所花费的费用，应扣除的费用应为东建公司另行委托他人施工发生的费用。四、一审判决未对李云宁应承担的税款予以扣除，该部分税款已经缴纳，李云宁应承担的部分应予扣除。五、一审判决对东建公司已付李云宁工程款数额认定错误。东建公司已经支付李云宁工程款1096397元，包括直接支付李云宁63万元、通过信访局代付工人工资419417元及代李云宁支付2019年7月18日至7月22日工人工资46980元；而不是一审判决认定的1049417元。 李云宁辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决东建公司支付相应劳务费有事实和法律依据，请求驳回上诉。 高嵩、铭益公司未提交答辩意见。 李云宁向一审法院起诉请求：1.判令高嵩支付工程款648961元，东建公司、铭益公司承担连带付款责任；2.判令高嵩返还扣押的施工设备、机械、工具，如不能返还则赔偿损失400000元；3.诉讼费由高嵩、东建公司、铭益公司承担。 一审法院认定事实：利华益维远公司因12万吨／年熔融态双酚Ａ项目，将该项目二期外围管道制安工程及二期外围钢结构制安工程发包给铭益公司东营分公司、东建公司，并分别签订了书面的《工程施工合同》。后经该两公司现场负责人高嵩经手，将钢结构及管道安装工程的劳务部分分包给李云宁。李云宁于2019年3月份组织农民工进场施工，首先施工的为二期外围钢结构制安工程，该项工程实际由李云宁施工完成。在实际施工过程中，李云宁与高嵩于2019年5月份补签了《钢结构及管道安装工程劳务分包合同》，对相关事项进行了约定，具体内容为：1.分包工作内容：施工图纸及有关变更内容的钢结构及管道安装工程；2.合同工期：2019年4月10日至2019年6月10日；3.合同价款：①钢结构（Ｊ轴）安装3000元／吨，包括范围：项目完活价（包括除发包人提供主材外其他全部辅材（包括吊车等））工作量据实结算；②钢结构（Ｊ轴除外）安装2000元／吨，包括范围：项目完活价（包括除发包人提供主材外其他全部辅材（包括吊车等））工作量据实结算；③管道安装48元／寸径，包括范围：项目完活价（包括除发包人提供主材外其他全部辅材（包括吊车等），包含施工图纸内所有管道安装内容的所含的管道、管件、阀门、接头、管托、支架、折弯等），工作量据实结算。④检修通道3000元／吨，包括范围：项目完活价（包括除发包人提供主材外其他全部辅材（包括吊车等）工作量据实结算；⑤本工程施工单价已综合考虑了施工人员的进出场费、工程赶工、少量的停工误工费用、安装工作与其它施工间的交叉配合费用、管线的变更等因素影响的费用，不合格产品承包人应无条件返工。4.补充约定事项：①本合同为项目唯一指定合同，与本项目相关的其他合同、协议予以作废；②如果后续工程、增加安全护栏安装，则按4000元／吨计算，项目完活价（具体内容执行合同）；③签证变更需经发包人、现场管理人员签字并附影响资料，除正常施工外，拆除、整改按拆除整改工程量的30%计算；④除正常施工外，业主方、发包人安排施工人员从事额外工作，1人2小时以上，每小时按30元计算。5.其他约定。 在施工过程中，李云宁与东建公司因某些具体事项没谈妥而发生争议，李云宁在未将全部工程施工完成的情况下于2019年7月16日撤场，后经利华益维远公司协调，东建公司另行组织人员施工完成了剩余工程，共计支付施工人员劳务费46980元，其中完善李云宁缺失工程部分支付42000元。 关于工程价款，为证实工程量，双方均提交工程量汇总表一份，均无对方人员签字确认，结合双方汇总表载明的内容及双方一审庭审中的陈述，参照李云宁撤场前后施工量的比对，按照当事人应当遵循的诚实信用原则，并考量利华益维远公司的审计报告，根据证据优势原则，一审法院对李云宁提交的工程量汇总表载明的工程量予以采信。由此，工程价款为：首先钢结构安装部分：Ｊ轴钢结构共60吨，每吨3000元，价款180000元；Ｊ轴除外钢结构共168.362926吨，每吨2000元，价款336725.85元；检修通道共10.002514吨，每吨4000，价款40010元；另外，9.23292吨钢结构存在拆除整改的情况，根据合同约定按30%计价，共计11079.5元。该部分拆除整改内容，李云宁主张该9.23292吨钢结构先后拆除两次，对此高嵩不予认可，李云宁亦未提交其他证据予以佐证，故一审法院依法确认拆除整改一遍。综上，钢结构安装工程的价款共计567815.35元。其次，管道安装部分，李云宁主张管道整改拆除的部分单独计算工程量，但所提交的证据不能证实整改拆除的事实及工程量，不予认定，扣除汇总表中载明的双方争议部分的工程量，即管道安装工程量按每寸48元计算，共计628992.48元，该数额应为李云宁所施工管道安装工程完工的情况下的价款数额，但客观上李云宁并未施工完成，存在部分管道未连接完成的情况，应对工程价款相应扣减。关于扣减的数额，考虑李云宁撤场后，东建公司又聘用其他施工人员施工完成，完善李云宁施工部分产生的费用42000元应自总价款中扣除，剩余为李云宁的施工价款，即586992.48元。此外，关于工程外用工，李云宁提供的签证单没有高嵩的签字确认，结合双方合同约定，该签证单不能作为认定事实的依据，李云宁无充分证据证实用工时间，故不予确认，其主张的循环水泵10400元部分无证据证实人工费的支付标准，不予确认。关于李云宁主张的李光奎工程外用工10000元及动火区误工费90000元无证据证实，不予确认。 施工过程中，高嵩、东建公司已付款63万元，2019年7月18日，李云宁所雇佣的农民工因李云宁欠付劳务费到利津县信访局上访，经该局协调，由高嵩经手垫付了上访农民工工资（截止2019年7月16日）共计419417元。 李云宁在本案诉讼中同时列利华益维远化学股份有限公司作为被告，要求其在未付工程价款范围内承担付款义务，经查明，利华益维远化学股份有限公司已根据审计报告全额向东建公司、铭益公司东营分公司支付了工程价款，故于2020年6月1日先行作出（2020）鲁0522民初58号之一民事判决书，驳回李云宁对利华益维远公司的诉讼请求，该判决书已发生法律效力。涉案的利华益维远公司12万吨／年熔融态双酚Ａ项目工程已实际投入使用。 一审法院认为，高嵩与李云宁签订《钢结构及管道安装工程劳务分包合同》，高嵩系履行职务行为，故与李云宁发生合同关系的应为东建公司、铭益公司东营分公司，但两公司将工程劳务分包给无施工资质的李云宁，应为无效，但并不影响李云宁以此主张施工工程价款。李云宁所施工的钢结构安装工程价款567815.35元、管道安装工程价款586992.48元，共计1154807.83元，实际已付1049417元，双方均无法说明所付的款项系针对的哪一项工程，因钢结构安装工程早于管道安装工程完工，且所支付数额大于该项目工程价款，故认定钢结构安装部分的价款已付清，东建公司应对剩余的105390.83元承担付款责任。东建公司、铭益公司东营分公司主张扣除的款项无证据予以证实，不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、东营市东建工程有限责任公司于判决生效之日起十日内支付李云宁工程价款105390.83元；二、驳回李云宁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，支付迟延履行金。案件受理费10289元，由李云宁负担8619元，东营市东建工程有限责任公司负担1670元。 二审中，东建公司提交照片7页、视频资料光盘1张，证明李云宁施工的工程没有完工，且施工不合格，东建公司又组织人员对进行了整改。李云宁质证认为，该组证据由单方制作完成，真实性无法确定，证据显示工程完成的时间及地点是否与涉案工程存在关联性无法确认，在没有其他证据佐证的前提下，该组证据不能证明东建公司的主张。本院认为，东建公司提交证据的真实性、关联性无法确定，上述证据不能实现其证明目的，对其证明力不予认定。 李云宁、高嵩、铭益公司二审均未提交新证据。 二审审理查明，在李云宁提交的工程量表（钢结构部分）中，Ｊ1-Ｊ8部分工程量为57.515722吨，Ｊ8以外工程量为161.614288吨。二审查明的其他事实与一审法院认定的一致。 本案二审争议焦点为：一审判决对李云宁工程量、已付和欠付工程款数额的认定是否正确

一、撤销山东省利津县人民法院（2020）鲁0522民初58号民事判决第二项； 二、变更山东省利津县人民法院（2020）鲁0522民初58号民事判决第一项为：东营市东建工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付李云宁工程价款84440.72元； 三、驳回东营市东建工程有限责任公司的其他上诉请求； 四、驳回李云宁的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。 一审案件受理费10289元，由李云宁负担9000元，东营市东建工程有限责任公司负担1289元。 二审案件受理费14241元，由东营市东建工程有限责任公司负担11400元，李云宁负担2841元。 本判决为终审判决

审判长丁文强 审判员于秋华 审判员童玉海 二〇二一年六月二十三日 法官助理李兰 书记员刘玉琪

2021-08-20