上诉人殷宁因与被上诉人山东高速英利新能源有限公司（以下简称英利公司）劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初16191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。山东高速英利新能源有限公司于2020年12月28日注销，由其股东山东高速股份有限公司（以下简称高速公司）、山东高速服务区管理有限公司（以下简称高速服务公司）、英利能源（北京）有限公司（以下简称英利能源公司）继续本案诉讼。本案现已审理终结

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殷宁上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，改判支付欠付的工资115644元或将案件发回重审；2.一二审案件产生的诉讼费用等由高速公司、高速服务公司、英利能源公司承担。事实和理由：一审认定部分事实不清、适用法律错误。一、一审所适用法律、法规有错误。（一）殷宁的职务级别等证据均在英利公司。1.殷宁一审提交山东ｘｘ旅行社有限责任公司《关于高某等同志的任职通知》，该证据足以证明殷宁在转入英利公司前，级别为公司中层干部。殷宁在山东高速集团系统内调任，职别、待遇并不减低。2.殷宁自2002年起在山东高速集团系统的关联公司内工作，殷宁此前已经是中层干部，委派转入新公司的文件在英利公司。山东ｘｘ旅行社有限公司系山东高速集团下二级单位，殷宁与英利公司法定代表人赵某某职级相等，两人待遇一致。殷宁因系委派转入现单位，岗位职务和待遇并不会降低，并应与赵某某待遇相同，相应的证据应当由公司提供，一审关于举证责任适用法律错误。3.公司对于殷宁的职别一直知晓，出于个人目的一直不给解决。根据《中华人民共和国退役军人保障法》第二十六条第二款的规定，殷宁的合法待遇一直没有解决。（二）《山东高速英利新能源有限公司员工绩效考核管理办法》（以下简称《考核办法》）制定程序违法。一审并未调查清楚《考核办法》的制定程序。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款及《山东省企业职工代表大会条例》、《企业民主管理规定》等规定，《考核办法》关系员工重大利益，属于重大规章制度的范围。公司提交的证据并不能体现制度的所有层序符合法律规定。一审未查明该制度的制定程序是否合法即认定成立，适用法律错误。（三）《考核办法》本身内容违法。1.绩效考核的结果本身并不能说明殷宁不能胜任本职工作，殷宁的劳动合同已经明确了工作岗位和待遇。公司通过此种方式直接变更劳动者的劳动待遇和岗位，规避双方直接协商方式改变劳动合同内容。2.该种制度同末位绩效考核与员工解除劳动合同并无区别，公司在明知将要解散的情况下，通过此举将员工待遇降至最低，并直接作出待岗决定，与绩效考核末位淘汰员工并无区别。3.公司市场部只有四人，其他人员不涉及销售任务考核，无权通过直接表决方式改变其他岗位员工的劳动合同已定内容。业务考核的是部门，相应的部门领导却无任何责任。4.公司无相关产品生产、销售资质，无实际产品，无任何产品代理权，无库存，没有提供工作相关的劳动条件，不具有实际操作性和可执行性。殷宁有的月份工资仅发放600元左右，无法保障基本生活，不合理的劳动重大制度不应被法律认可。因为公司并无实际开展经营业务的条件，殷宁根本没有展开销售的劳动条件，劳动规章制度、法律均不能强人所难。公司一直处于严重亏损状态，据了解，目前公司已确定的亏损数额1000多万，实际亏损更为严重，公司已在2020年启动注销清算程序。5.退一步讲，即便假定被认定不适合目前岗位，按照劳动法规，应当予以调整工作岗位，而不是直接待岗，此举直接影响了员工的工作权利，与劳动法、劳动合同法的规定相违背。二、公司隐瞒了足以影响公正裁决的证据。如上所述，公司隐匿了关于《员工绩效考核管理办法》的通知、表决方式、人数是否达标等证据，已经影响到公正审判。综上，请求支持殷宁的上诉请求。 高速公司、高速服务公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律、法规正确。英利公司所欠发殷宁的工资，已按仲裁裁决及一审判决履行。1.殷宁并无中层职级，英利公司已经按照公司规章制度依法发放殷宁的工资。殷宁主张享受中层级别待遇无事实依据。殷宁在2015年8月7日调动到英利公司时，调动介绍信并未备注职务，殷宁并不是中层干部，不存在中层待遇及欠发工资问题。殷宁主张其工资待遇应按其转入英利公司前职级待遇，没有事实和法律依据。从殷宁的《调动介绍信》内容来看，只是公司接受殷宁为其员工的引介形式。殷宁入职后与公司重新签订了书面劳动合同，确定了殷宁的工资，并受英利公司通过民主制定程序于2016年5月25日通过的《公司员工薪酬方案》及于2019年3月通过的《考核办法》的约束。2.《考核办法》经过民主程序制定并告知职工，制定程序合法，内容并未违反法律法规的强制性规定，具有法律效力，殷宁应当遵守并执行。英利公司于2019年3月召开全体职工会议，会议对《考核办法》的实施进行了无记名投票，同意实施人数已经超过全职工总人数的2／3。参与投票人员包括殷宁在内，殷宁对该办法的制定和实施是完全知情的。英利公司依据本公司的生产经营特点和经济效益，可以依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。殷宁在市场开发部工作，市场开发部2019年度分配到殷宁个人80万元的任务，殷宁已经签字确认。英利公司依照《考核办法》第四条规定对殷宁作出待岗薪酬待遇属于企业行使自主经营管理权的范畴，并无不当，员工应当接受约束。3.殷宁曲解英利公司做出的“待岗”性质，要求调岗无事实和法律依据。英利公司对殷宁做出的“待岗”是根据《考核办法》对其业绩的考核结果而调整了工资发放数额，殷宁仍需在工作岗位继续工作而不是待业，且英利公司已根据仲裁裁决及一审判决履行补足欠发部分。 英利能源公司未作答辩。 殷宁向一审法院起诉请求：1.判决英利公司支付殷宁2015年7月至2019年12月、2020年2月至2020年6月12日的被扣发工资123000元；2.判决诉讼费用由英利公司承担。庭审中，殷宁变更上述金额“123000元”为120364.63元。 一审法院认定事实：2015年8月1日，殷宁、英利公司签订自2015年8月1日起的无固定期限劳动合同，约定：殷宁从事销售岗位，实行标准工资模式，但未约定工资标准。庭审中，双方均认可于2020年8月份解除劳动关系。 《考核办法》第四条：“薪酬构成：……包含固定工资、业务提成、年终绩效考核、福利等；考核期限：第一阶段2019年1月1日到2019年6月30日，第二阶段2019年7月1日到2019年9月30日，第三阶段2019年10月1日至2019年12月31日；薪酬执行方案：固定工资：第一阶段按照原薪酬方案确定的全额工资进行发放，第二阶段其如完成第一阶段利润考核指标的继续发放全额工资，未完成利润考核指标的按全额工资的70%发放，第三阶段起如完成第二阶段利润考核指标的继续发放全额工资，未完成利润考核指标的按全额工资的50%发放，2019年利润考核指标为零的员工执行待岗处理，待岗时间为3个月，待岗期间发放济南本地最低生活保障工资，待岗期间利润考核指标为零的员工解除劳务关系。……业务提成：……年终绩效考核：……福利：……”2019年3月1日，英利公司组织对《考核办法》实施投票，殷宁在会议签到表签字。2019年3月14日，英利公司将投票结果进行了公示。 《2019年度业绩考核责任书》载明殷宁2019年度的业绩考核目标为80万元，各季度均为20万元。《2019年个人业绩完成情况确认表》载明殷宁2019年度完成业绩为情况为零。2020年2月10日，英利公司作出《关于对殷宁、吕某某下达待岗通知的专题会议纪要》，同日，英利公司作出《待岗通知书》，载明因殷宁2019年度全年业绩考核为零，根据《考核办法》第四条的相关规定，殷宁被确定为待岗人员，待岗时间为2020年1月至2020年3月，待岗期间工资待遇按照考核办法相关规定执行。2020年4月29日，英利公司作出《关于殷宁、吕某某两位同志信访问题解决方案的汇报》，载明：因《待岗通知书》实际送达时间为2020年2月10日，考虑到春节期间安全维稳工作及后续受新冠疫情影响延期复工等情况，英利公司决定将殷宁、吕某某的待岗时间调整为2020年2月10日至2020年5月9日，2020年2月10日前的工资按原标准进行补发。 2020年8月5日，英利公司出具的员工工资转移介绍信，载明：殷宁同志在我公司执行月工资情况如下：基本薪酬1730元，岗位薪酬1419.60元，基础绩效173.54元，考核绩效2553.60元。共计5876.74元。社保基数5950元，公积金基数5950元。 2019年7月至12月，英利公司向殷宁实际支付工资为2921.18元、2345.62元、2921.18元、1607.46元、1607.46元、3749.03元。 英利公司提供2020年5月工资表，载明：殷宁应发工资5731.93元。 2020年2月至5月英利公司每月向殷宁发放538.15元，英利公司称系按照《考核办法》，殷宁绩效薪酬是1910元，扣除个人应缴社保612.85元，公积金扣除714元，为538.15元。 2020年6月12日，殷宁为申请人以英利公司为被申请人向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：被申请人向申请人支付2015年7月至今扣发的工资123000元。该委作出济劳人仲案字［2020］第386号-1仲裁裁决书,裁决：一、被申请人英利公司于本裁决生效之日起十五日内向申请人殷宁支付工资2635.37元；二、驳回申请人殷宁的其他仲裁请求。殷宁不服该裁决，于法定时限内诉至一审法院。 庭审中，殷宁明确诉讼请求计算方式为：1.自2015年7月至2020年6月12日中层级别与普通职工工资差额1500元／月＊5年＊12＝90000元；2.（1）2019年7-9月份，每月应发5950元，7-9分别实发2921.18元、2345.62元、2921.18元，扣减工资实际超过6000元，殷宁按照6000元主张；（2）2019年10-12月，每月应发5950元，10-12分别实发1607.46元、1607.46元、3749.03元，扣减工资实际超过9000元，殷宁按照9000元主张；3.2020年2-5月份，每月应发5950元，分别实发均为538.15元，扣减工资实际超过4500＊4＝18000元，殷宁按照18000元主张；4.2020年6月1日至12日工资数额应调整6500／21.75＊10个工作日＝2988.5元。上述共计123000元，扣除英利公司于仲裁裁决后英利公司已经支付的2635.37元，合计为120364.63元。 一审法院认为，殷宁、英利公司自2015年8月至于2020年8月存在劳动关系。关于殷宁对各项款项的诉讼请求：1.自2015年7月至2020年6月12日中层级别与普通职工工资差额1500元／月＊5年＊12＝90000元。该项请求款项，殷宁提供的证据不足以证明其应当享受待遇与实际待遇存在差额且差额为1500元，一审法院不予支持。2.（1）2019年7-9月份，每月应发5950元，7-9分别实发2921.18元、2345.62元、2921.18元，扣减工资实际超过6000元，殷宁按照6000元主张；（2）2019年10-12月，每月应发5950元，10-12分别实发1607.46元、1607.46元、3749.03元，扣减工资实际超过9000元，殷宁按照9000元主张。经审查，《考核办法》系经民主程序制定，对殷宁具有约束力，因殷宁系从事销售岗位，根据《考核办法》确定的薪酬考核办法，殷宁的薪酬与业绩完成情况相关，因此，殷宁以英利公司出具的员工工资转移介绍信记载的社保、公积金缴费基数5950元主张其每月应发工资，一审法院不予采信。2019年7月至12月，英利公司向殷宁实际支付工资为2921.18元、2345.62元、2921.18元、1607.46元、1607.46元、3749.03元。根据《最低工资规定》（劳动和社会保障部令第21号）第一条规定：“为了维护劳动者取得劳动报酬的合法权益，保障劳动者个人及其家庭成员的基本生活，根据劳动法和国务院有关规定，制定本规定。”一审法院认为，最低工资具有保障劳动者个人及其家庭成员的基本生活的特征，个人依法缴纳的社会保险费和住房公积金等不应作为月最低工资的组成部分。2019年10月和11月，英利公司向殷宁支付工资不足济南市最低工资1910元，英利公司应向殷宁支付（1910元-1607.46元）＋（1910元-1607.46元）＝605.08元。根据《考核办法》及殷宁2019年度完成业绩为情况为零，殷宁未提供证据证明2019年7、8、9、12月存在欠发工资情况，对其相关请求，证据不足，一审法院不予支持。3.2020年2-5月份，每月应发5950元，分别实发均为538.15元，扣减工资实际超过4500＊4＝18000元，殷宁按照18000元主张。经审查，2020年2月10日至2020年5月9日为殷宁的待岗期间，根据《考核办法》，待岗期间发放济南本地最低生活保障工资，前已述及，个人依法缴纳的社会保险费和住房公积金等不应作为月最低工资的组成部分，因此，英利公司应向殷宁支付2020年2月10日至2020年5月9日工资：（1910元-538.15元）×3＝4115.55元。4.2020年6月1日至12日工资数额应调整6500／21.75×10个工作日＝2988.5元。参照2020年5月殷宁应发工资5731.93元，该期间英利公司应支付殷宁工资：5731.93元／21.75×10＝2635.37元。此外，殷宁称英利公司于仲裁裁决后已支付其2635.37元，应予抵扣。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《最低工资规定》（劳动和社会保障部令第21号）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告山东高速英利新能源有限公司于判决生效之日起10日内向原告殷宁支付工资4720.63元；二、驳回原告殷宁的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告山东高速英利新能源有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。殷宁提交：证据1.殷宁与闫某某的谈话手机录音（2020年5月15日尾号2179音频）；证据2.殷宁与高速监督层人员的谈话手机录音（20191210）；证据3.殷宁与英利公司法定代表人的谈话录音（20200610）；证据4.殷宁与英利公司法定代表人的谈话录音（20191205，即3ａ93）；证据5.山东高速公路集团有限公司颁发的《荣誉证书》一份；证据6.通讯录一份；证据7.英利公司国家企业信用信息公示系统打印件一份；证据8.英利公司2020年12月22日股东会决议、清算报告各一份。高速公司、高速服务公司质证称，第一，英利公司与高速集团公司以及集团内部其他公司都是独立的市场运营主体，公司与员工之间都签订了独立的劳动合同，应按员工与所在工作的公司约定的薪酬待遇来履行；第二，调动介绍信，都统一有固定的内容，只起到员工入职的引介作用，不能确定员工与新工作公司之间的薪酬待遇内容，应按员工与所在公司签订的书面劳动合同确定的内容来履行。一审认定的事实属实，本院予以确认

一、山东高速股份有限公司、山东高速服务区管理有限公司、英利能源（北京）有限公司于本判决生效之日起10日内向殷宁支付工资4720.63元； 二、驳回殷宁其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由山东高速股份有限公司、山东高速服务区管理有限公司、英利能源（北京）有限公司负担。二审案件受理费10元，由殷宁负担。 本判决为终审判决

审判员曹慧 二〇二一年六月三日 书记员盖玉滢

2021-08-19