上诉人兰州银行股份有限公司（以下简称兰州银行）因与被上诉人甘肃汇利源通商贸有限责任公司（以下简称汇利源通公司）、一审第三人甘肃飞天工贸总公司（以下简称飞天工贸公司）案外人执行异议之诉一案，不服甘肃省高级人民法院（以下简称甘肃高院）于2020年9月3日作出的（2020）甘民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。上诉人兰州银行的委托诉讼代理人魏晋双、肖玉，汇利源通公司的委托诉讼代理人曾明强到庭参加诉讼，飞天工贸公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结

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兰州银行上诉请求：一、依法撤销甘肃高院（2020）甘民初27号民事判决，改判支持兰州银行的诉讼请求或发回重审；二、由飞天工贸公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清和适用法律错误、程序错误，应当发回重审或认定正确事实后判决支持兰州银行的诉讼请求。本案执行异议争议的标的为飞天大酒店有限公司（以下简称飞天大酒店）（系飞天工贸公司和新加坡佳资控股（私人）有限公司（以下简称新加坡佳资公司）共同投资的中外合资企业）的股权，兰州银行和汇利源通公司均合法取得债权，双方债权均经过甘肃高院审理确权，且均由甘肃高院执行，但由于甘肃高院的执行错误导致本案异议。兰州银行对飞天工贸公司的权益可以阻却汇利源通公司的执行。一、兰州银行权益与汇利源通公司权益冲突。兰州银行与飞天工贸公司之间是借款合同关系，兰州银行对飞天工贸公司的债权，经甘肃高院审理并以调解书的形式进行确认，因飞天工贸公司未履行调解书内容，兰州银行申请强制执行。飞天工贸公司根据飞天大酒店中外双方1993年投资验资报告确认的内容和经甘肃省国有资产管理局评估确认的内容，与飞天工贸公司达成股权转让抵偿债权协议并获得主管部门甘肃省贸易经济合作厅批准。甘肃高院以执行裁定对上述股权转让协议进行了确认，并向甘肃省工商局发出协执通知执行飞天工贸公司在飞天大酒店的1131.92万元股份。甘肃省工商局收到该协执通知后，未提出股权有被冻结情况，只因银行不得进行股权权益性投资，对公示登记进行了搁置。汇利源通公司取得借款合同债权44422303.82元，虽然汇利源通公司在甘肃高院的执行下取得了飞天工贸公司在飞天大酒店的40%的股权，但与兰州银行已经取得的飞天大酒店的股权存在权利冲突。二、兰州银行对飞天工贸公司在飞天大酒店的股权权益可以对抗汇利源通公司对飞天工贸公司在飞天大酒店400万美元出资额权益，可以阻却甘肃高院的执行。1.汇利源通公司获得的初始债权在最初虽然冻结了债务人飞天工贸公司400万美元的出资额，但出资额和股权是有实质性区别的。2.汇利源通公司获得的债权虽然在2001年发生了冻结效力，但甘肃高院2002年至2004年未办理冻结延期手续，故2002年甘肃高院给兰州银行执行飞天工贸公司抵偿的飞天大酒店的股权的执行裁定及协执通知发生效力。汇利源通公司不能证明办理了合法的延期手续，所以不能对抗兰州银行的权益。3.本案甘肃高院执行涉及的是发生在19年前的冻结，该冻结没有办理冻结延期手续冻结效力消灭，该冻结也是冻结的出资额，不是冻结股权，与股权及权益不是同一标的。4.兰州银行获得抵偿的中外合资企业股权，经过了审查批准机关的批准，已经发生兰州银行受让股权发生股权权利变动的效力，股权没有登记变更的原因并非兰州银行的原因。甘肃高院长达19年怠于执行，申请执行权利人长达19年不行使权利，实际直接损害了飞天大酒店和其他债权人的权利，现又发生一物两权的裁决，导致兰州银行失去了其他救济途径和机会。三、一审法院程序错误。1.兰州银行于2020年1月7日即对甘肃高院的执行行为和标的提出异议，但兰州市市场监督管理局存档的飞天大酒店外资企业基本信息显示：2020年3月17日，飞天大酒店40%的股权已由飞天工贸公司变更为汇利源通公司。甘肃高院在兰州银行提出案外人异议的情况下将股东变更为汇利源通公司系违法执行。2.兰州银行和飞天大酒店股东新加坡佳资公司一审法院审理过程中，申请追加新加坡佳资公司为第三人，一审法院当庭驳回申请，不符合法律程序，不利于案件事实的查证。 汇利源通公司辩称，一、一审法院认定兰州银行就案涉执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益并判决驳回其全部诉讼请求事实清楚，合法有据；二、兰州银行的上诉理由不能成立。1.兰州银行就案涉股权主张实体权利的基础是错误的；2.兰州银行曲解股份与出资的概念，单方造成本不该发生的权利冲突，故其无权阻却汇利源通公司的合法执行权利；3.一审法院基于汇利源通公司的申请，恢复案件执行符合法律程序。综上，兰州银行对案涉执行标的飞天工贸公司持有飞天大酒店400万美元出资额（40%股权）不享有任何合法的财产权利。一审法院认定事实清楚，驳回兰州银行全部诉讼请求合法有据，依法应予以维持。 飞天工贸公司辩称，一、兰州银行诉状中关于甘肃高院（2002）甘法执字第27-1号民事裁定书（以下简称27-1号执行裁定）将飞天工贸公司在飞天大酒店价值1131.92万元的股份抵顶给兰州银行属实；二、甘肃高院27-1号执行裁定生效后，双方一致未办理股权登记变更手续；三、飞天工贸公司持有的飞天大酒店40%股权，经汇利源通公司申请拍卖，甘肃高院作出的（2019）甘执恢6号之一执行裁定书（以下简称6号之一执行裁定）和（2019）甘执恢6号拍卖通知书（以下简称6号拍卖通知），该股权已被拍卖成交，现已经强制变更登记在汇利源通公司名下；四、就本案的处理，飞天工贸公司遵从法院的裁判。 兰州银行向一审法院起诉请求，一、判令不得执行飞天工贸公司持有的飞天大酒店的400万美元股份中的1131.92万元股份（股份占比9.32%）；二、确认飞天工贸公司持有的飞天大酒店1131.92万元股份（股份占比9.32%）归兰州银行所有；三、汇利源通公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实，1988年4月20日，飞天大酒店设立，注册资本1000万美元。2001年时飞天大酒店的股东情况为：新加坡佳资公司出资600万美元，持股比例60%；飞天工贸公司出资400万美元，持股比例40%。 1.中国华融资产管理公司兰州办事处（以下简称华融兰州办事处）受让了工商银行甘肃省分行营业部城关分行享有的对飞天工贸公司、甘肃飞天商场的债权后，向甘肃高院提起主张偿还借款本息之诉。甘肃高院经审理作出的（2001）甘法经初字第24号民事判决（以下简称24号民事判决）生效后，飞天工贸公司、甘肃飞天商场未按约履行判决确定的义务，华融兰州办事处向甘肃高院申请强制执行。2001年11月14日，甘肃高院作出（2001）甘法执字第47号民事裁定书（以下简称47号执行裁定），裁定“冻结、划拨被执行人飞天工贸公司银行存款44422303.82元、甘肃飞天商场银行存款13807184.23元；如存款不足，查封、扣押被执行人的等值财产，拍卖、变卖清偿其所欠债务”。 2.2001年11月22日，甘肃高院向甘肃省工商局送达了47号执行裁定及其协助执行通知书，该协执通知载明“请协助冻结飞天工贸公司在飞天大酒店的400万美元的出资额。未经甘肃高院书面许可，不得办理该出资额的过户、转让、转移、变更、抵押等有关手续”，甘肃省工商局时任外资处处长李双林签收了47号执行裁定及其协执通知。2002年7月8日，甘肃高院又向飞天大酒店送达协执通知，该协执通知载明“请协助冻结飞天工贸公司在飞天大酒店的全部股权，未经甘肃高院书面许可，不得办理上述投资权益的转移手续，不得向飞天工贸公司支付股息或红利。”2005年至2016年间，甘肃高院又陆续向甘肃省工商局送达了协执通知，请求继续协助冻结飞天工贸公司在飞天大酒店的400万美元的出资额，未经甘肃高院书面许可，不得办理该出资额的过户、转让、转移、变卖、抵押、质押等有关手续。案涉股权持续冻结至2019年7月25日。 3.华融兰州办事处将其在甘肃高院24号民事判决中确定的权利转让给甘肃省商务厅后又转让给甘肃省外贸兰山绿化场（以下简称兰山绿化场）。2013年6月3日，甘肃高院应兰山绿化场申请作出裁定，变更兰山绿化场为申请执行人。受兰山绿化场委托，兰山绿化场持有的对飞天工贸公司的债权于2019年3月1日至2019年3月14日在甘肃省产权交易所公开挂牌。工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息为：飞天工贸公司系飞天大酒店的股东，出资400万美元，持股比例40%。 4.2019年3月28日，汇利源通公司与兰山绿化场签订《债权交易合同》，受让取得兰山绿化场持有的飞天工贸公司的债权。2019年4月23日，甘肃高院作出（2001）甘法执字第47-8号执行裁定书（以下简称47-8号执行裁定），变更汇利源通公司为申请执行人。经汇利源通公司申请强制执行甘肃高院24号民事判决，2019年10月30日，甘肃高院作出6号之一执行裁定，裁定拍卖被执行人飞天工贸公司持有的飞天大酒店的400万美元的出资。 5.兰州银行认为飞天工贸公司已将其持有的飞天大酒店的股权的9.32%抵偿拖欠的借款本息共计1131.92万元，飞天工贸公司对飞天大酒店40%的股权不完全具有处置权为由向甘肃高院提出执行异议。2020年3月21日，甘肃高院作出（2020）甘执异2号执行裁定，驳回兰州银行异议。兰州银行不服该裁定，向甘肃高院提起案外人执行异议之诉。 另查明，1.因飞天工贸公司未按期偿还借款本息，兰州银行（原名兰州市商业银行）将其诉至甘肃高院，双方在甘肃高院主持下自愿达成调解协议：“1.被告飞天工贸公司欠原告兰州银行借款本金946万元及2002年2月28日前的利息11905251.32元，由被告飞天工贸公司于2002年3月25日前归还原告兰州银行借款本金30万元，剩余本金9340000元及利息11905251.32元由被告飞天工贸公司于2002年4月25日前一次性归还。2.自2002年3月1日至实际给付之日止的逾期利息，由被告飞天工贸公司按中国人民银行同期贷款利率计付。3.案件受理费75380元，由被告飞天工贸公司负担。”2002年3月21日，甘肃高院作出（2000）甘经初字第16号民事调解书（以下简称16号调解书）对上述调解协议予以确认。 2.后因飞天工贸公司未按约履行调解书确定的义务，兰州银行向甘肃高院申请强制执行。在执行过程中，2002年11月8日，双方自行达成《股权转让协议》，该协议主要约定“双方同意以1993年年底的债权数额和等价的经过确认的股权价值为基数进行转让，兰州银行的债权数额为1131.92万元，飞天工贸公司的股份价值为12140.06万元。兰州银行应受让股权为1131.92万元，飞天工贸公司的股份价值为12140.06万元，占飞天工贸公司的股份比例为9.32%。股权受让后，兰州银行将成为飞天大酒店中方股东代表飞天工贸公司的股东，按公司章程和《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）规定依法享有权利和承担义务”。兰州银行以双方已达成以股抵债为由，对于飞天工贸公司剩余债务向甘肃高院申请终结执行。 3.2003年11月11日，甘肃高院作出27-1号执行裁定，裁定“1.将被执行人飞天工贸公司在飞天大酒店价值1131.92万元的股份执行给申请执行人兰州银行，抵偿被执行人飞天工贸公司所欠债务1131.92万元。2.甘肃高院16号调解书终结执行”。2003年11月11日，甘肃高院向甘肃省工商局发出（2002）甘法执字第27号协助执行通知书（以下简称27号协执通知），主要载明：“我院在执行申请执行人兰州市商业银行与被执行人甘肃飞天工贸总公司借款纠纷一案中，申请执行人与被执行人于2002年11月8日达成股权转让协议，即以1993年底的债权数额和等价的经过确认的价值1131.92万元股份抵偿被执行人甘肃飞天工贸总公司所欠债务1131.92万元。此转让的股份不包含在我院于2001年11月22日依法冻结的甘肃飞天工贸总公司在兰州飞天大酒店400万美元出资额之中，该400万美元出资额我院继续冻结。请你局在上述原则下依法办理股权变更登记手续。附：本院（2002）甘法执字第27-1号民事裁定书”。 一审法院认为，本案争议焦点为：兰州银行就案涉执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。 一、案外人执行异议之诉是指案外人认为人民法院的执行行为侵害了其实体权利，基于对执行标的主张实体权利提出的异议。具体本案而言，需要审查甘肃高院案涉执行行为是否侵害了兰州银行的实体权利。兰州银行起诉的主要理由是27-1号执行裁定已经将飞天工贸公司持有的飞天大酒店价值1131.92万元的股份（股份占比9.32%）向其抵偿，飞天工贸公司对飞天大酒店400万美元的出资（股份占比40%）已不具备完全的处置权，而甘肃高院6号之一执行裁定和6号拍卖通知执行内容损害了其合法权益。其对案涉执行标的，即飞天工贸公司持有的飞天大酒店400万美元出资对应的40%股权主张实体权利。该主张系兰州银行对案涉执行标的提出的异议，属案外人执行异议之诉的受案范围。 二、关于汇利源通公司的权利来源。华融兰州办事处与飞天工贸公司、甘肃飞天商场借款合同纠纷一案经甘肃高院审理后依法作出24号民事判决。判决生效后，华融兰州办事处向甘肃高院申请强制执行，甘肃高院于2001年11月22日向甘肃省工商局送达了47号执行裁定及协助执行通知书，冻结了飞天工贸公司在飞天大酒店的400万美元的出资，案涉股权一直持续冻结到2019年7月25日。后华融兰州办事处将其在24号民事判决中享有的债权陆续转让归兰山绿化场所有。汇利源通公司通过甘肃省产权交易所公开挂牌依法受让取得24号民事判决中对飞天工贸公司享有的债权，并支付对价4297.98万元，兰州银行在该债权拍卖期间并没有提出任何异议。2019年4月23日，甘肃高院作出47-8号执行裁定，变更汇利源通公司为申请执行人。经汇利源通公司申请强制执行甘肃高院24号民事判决，2019年10月30日，甘肃高院作出6号之一执行裁定，裁定拍卖被执行人飞天工贸公司持有的飞天大酒店的400万美元的出资。汇利源通公司作为善意权利人，其合法债权执行权利应予保护。 三、关于兰州银行的权利来源。2002年3月21日，甘肃高院作出的16号调解书记载：“本案在审理中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、被告飞天工贸公司欠原告兰州银行借款本金9640000元及2002年2月28日前的利息11905251.32元，由被告飞天工贸公司于2002年3月25日前归还原告兰州银行借款本金300000元，剩余本金9340000元及利息2265251.32元由被告飞天工贸公司于2002年4月25日前一次性归还。二、自2002年3月1日至实际给付之日止的逾期利息，由被告飞天工贸公司按中国人民同期贷款利率计付。三、案件受理费75380元，由被告飞天工贸公司负担。上述协议，符合有关法律规定，本院予以确认”。可见，在该案的审判程序中，调解书仅就债权债务予以明确，而并无任何涉及股权的内容。事实上，关于股权的问题，是审判程序之后，即16号调解书作出之后，飞天工贸公司与兰州银行在执行过程中自愿达成的《股权转让协议》，其为双方当事人新的合意、内容超出原调解协议范围且未经审判程序确认。在执行过程中，2003年11月11日，甘肃高院基于《股权转让协议》作出27-1执行裁定，将飞天工贸公司在飞天大酒店价值1131.92万元的股份执行给兰州银行抵偿债务，对16号调解书终结执行。2003年11月11日，甘肃高院向甘肃省工商局出具的27号协执通知中载明“此转让的股份不包含在我院依法冻结的飞天工贸公司在飞天大酒店400万美元的出资额之中，该400万美元出资额继续冻结。请你局在上述原则下依法办理股权变更登记手续”。甘肃省工商局明确告知兰州银行其作为银行不能进行股权投资，案涉股权并未变更至兰州银行名下。经审查，飞天工贸公司对飞天大酒店出资400万美元（股份占比40%），此外再无其他股份。一方面，兰州银行起诉主张“27-1号执行裁定将飞天工贸公司持有的飞天大酒店的1131.92万元股份执行给兰州银行”的权利与汇利源通公司对本案案涉执行标的的权利存在冲突，而对27-1执行裁定以及汇利源通公司的权利来源本身均未提出异议，实质上该两项权利在兰州银行所主张的“1131.92万元（股份占比9.32%）”范围内非此即彼，不能并存，并非权利可以并存情形下的优先性问题。另一方面，经当庭询问，兰州银行明确回答知晓27号协执通知的内容且对此无异议，兰州银行当庭认可协执通知中“…不包含在…”的行为，与就案涉执行标的又提出案外人执行异议之诉的行为显然自相矛盾。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第四项规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：···（四）股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断”，工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示均一直显示飞天大酒店注册资本为1000万美元，飞天工贸公司出资400万美元，飞天工贸公司持股比例为40%。兰州银行也无证据证明其向甘肃省工商局提出过主张，请求将其变更为飞天大酒店的股东。同时，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“金融债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”前已述及，在兰州银行与飞天工贸公司诉讼的审判程序中，调解书本无涉及股权的内容。无论是之后双方自行达成的执行和解以股抵债的《股权转让协议》还是一审法院在执行程序中据该协议作出的27-1号执行裁定，均发生在案涉股权被司法冻结之后，依照上述规定，兰州银行的诉求也不应支持。此外，在案涉股权被司法冻结的十余年期间，兰州银行均未提出过任何异议，直到案涉股权被司法拍卖，兰州银行才向甘肃高院提出执行异议。具体而言，兰州银行在27-1号执行裁定执行时，明知案涉股权已被司法冻结，而就案涉股权无法过户的情况，既未向飞天工贸公司提出异议，也未向甘肃高院提出异议，更未向甘肃省工商局提出异议。兰州银行也未举证证明：在此之后其将案涉股权列为兰州银行的资产，查询过飞天大酒店账目，主张过分红，抑或是派员参加过飞天大酒店的董事会、股东会等行使过权利，抑或曾实际参与飞天大酒店的经营管理、履行股东义务，等等。 综上所述，兰州银行就案涉执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，对兰州银行的诉讼请求，该院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款、第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，判决：驳回兰州银行的全部诉讼请求。案件受理费89715元，由兰州银行负担。 本院二审期间，案涉当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费89715元，由兰州银行股份有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长何波 审判员曾宏伟 审判员杨卓 二〇二一年三月二十三日 书记员雷婷玉

2021-08-18