上诉人中旭志建设有限公司（以下简称中旭志公司）、朱福广因与被上诉人孙井军、承德金鑫房地产开发有限公司（以下简称金鑫房地产开发公司或金鑫公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2019）冀0828民初1314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人朱福广，上诉人中旭志公司委托诉讼代理人魏伟，二上诉人共同委托诉讼代理人王海涛，被上诉人孙井军及其委托诉讼代理人岳海军参加诉讼。本案现已审理终结

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中旭志建设有限公司、朱福广上诉请求：依法撤销一审判决并查清事实、依法改判上诉人不承担任何民事责任。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律错误。涉案建筑工程施工承包协议是由上诉人朱福广与被上诉人孙井军所签订并履行，上诉人中旭志建设有限公司不是该合同的当事人；该水、暖、电工程实际施工人为孙井军，发包人为朱福广。对于《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中突破合同相对性的规定，根据该司法解释的立法原意和宗旨，应严格界定、谨慎适用，不应随意适用突破合同相对性；所以上诉人中旭志建设有限公司不是合同的当事人，上诉人中旭志建设有限公司对被上诉人主张的工程款不应承担任何民事责任。一审庭审中上诉人朱福广提交了2016年1月10日“顺和新城14号楼水电结算表”，证明已经与被上诉人结清工程款，被上诉人称只是暂时结一部分款，工程款结算都是一起进行结算，不会分成若干部分去结款。一审法院以上诉人在2019年4月25日开庭中未陈述此事实为由不予认定是完全错误的。当时上诉人没有找到该结算表，找到后予以提出主张，一审法院不予认定没有任何合法依据。结算表上记载余5万元礼拜六给，一审法院以2016年1月10日后被上诉人有多笔支款，数额超过5万元为由认定上诉人朱福广主张事实不符是错误的，结算表不予认可，一审法院却认定了增加车库电50000.00元，是极其错误的，不能以此否定双方结清工程款的事实。涉案工程建筑面积为8442.29平米，按照每平米170.00元计价，总价款为1435189.00元。1、上诉人朱福广代被上诉人孙井军支付了工人工资226458.00元，代被上诉人孙井军偿还龙飞小额贷款公司借款62428.01元，被上诉人孙井军支取了810000.00元，三项合计1098886.01元。2、另应扣除被上诉人未完成工程价款50245.28元，已完成工程返修费40778.00元，被上诉人使用上诉人朱福广打孔加固材料款1060.00元，上诉人朱福广代被上诉人支付的农民工保险费20000.00元，以上四项应扣除合计112083.28元。3、此外被上诉人所完成工程量应分担税金76495.59元。4、一审被告金鑫房地产开发有限公司供应材料款597469.66元。以上2至4项合计抵扣总额为786048.53元。综上，被上诉人实际支取1884934.54元，减去应得工程款1435189.00元，被上诉人实际超支工程款449745.54元。上诉人朱福广不拖欠被上诉人任何工程款。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决并查清事实、依法改判上诉人不承担任何民事责任。 孙井军答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，二审法院应当驳回上诉，维持原判决。一审判决根据依职权调取的顺和新城14号楼的施工图纸，确定建筑面积9244.74平米正确。一审判决根据被上诉人支取工人工资的支款条认定工人工资已含在被上诉人支取的810000.00元中正确，上诉人朱福广主张垫付工人工资226458.00元与事实不符。首先、工资表是朱福广自己私自做的，被上诉人并不知情。其次、该工程的施工时间是2014年，当时的大工日工资150.00元、小工日工资是一百一、二十元，9000余平的水暖电工程的工人工资就是10多万元，与被上诉人的工资支条的数额和时间是相符的。另外，即使按现在已经大幅上涨的工资标准大工日工资300元、小工日工资200元，9000余平的工资总额也到不了22万余元。再次、无论是被上诉人在上诉人处支取的任何款项，还是上诉人垫付的任何款项，被上诉人都及时给上诉人出具了支条等相关手续，这也是符合交易习惯的。最后、被上诉人所雇佣的工人的工资均已及时发放，不存在拖欠和垫付的情况。另外，被上诉人提供的支条复印件的数额大于上诉人出示的支条的数额也可充分说明这一点。上诉人主张代被上诉人偿还小额贷款公司6万余元，因与本案建设工程施工合同纠纷不是同一法律关系，加之被上诉人不予认可，一审判决不予认定是正确的。2016年1月10日的水电结算表，仅约定余5万元礼拜六给，一审判决根据被上诉人称只是暂时结部分款项，在此以后有多笔数额超过5万元的款项支付给被上诉人，以及2019年4月25日的庭审中被上诉人并未陈述已结清的事实等，综合认定双方的工程款未结清与事实相符，上诉人主张双方结清工程款不能成立是正确的。关于车库电5万元，因在水电结算表中有明确记载，而且上诉人与被上诉人均予以认可，一审判决认定正确。增项56344.42元，是被上诉人依法申请一审法院委托鉴定机构进行鉴定，鉴定意见是鉴定机构依据施工图纸和施工现状作出的，上诉人对此鉴定意见并未提出异议，一审判决认定是正确的。工人保险费1万元，因上诉人没有为工人缴纳保险的凭证等证据材料，一审法院根据施工协议约定由被上诉人承担，被上诉人自认已支付上诉人1万元的事实，认定在工程款中扣除1万元是正确的。关于主材587378.14元，虽然被上诉人认为价格过高并提供了询价时的厂家报价单，但一审判决根据中标合同的材料造价进行认定，是公平合理的，被上诉人对此认定予以认可。关于上诉人主张的未完工程50245.28元、返修费用40778.00元、使用上诉人朱福广的打孔加固材料1060.00元，因被上诉人以工程已交付入住不存在未完工程及从未通知被上诉人进行返修等理由予以否认，加之上诉人未能提供相关证据予以证实，一审判决不予认定是正确的。关于上诉人主张的税金76495.59元，一审判决根据施工协议的第三条第3款及第四条的明确约定，认定被上诉人不予承担是正确的。综上，一审判决根据施工协议约定的单价每平170.00元乘以建面9244.74元等于1571605.80元，加上增项56344.42元，加上车库电5万元，认定工程总价款为1677950.22元，扣除已支付的81万元，扣除垫付的保险费1万元，扣除材料款587378.14元，剩余工程款270572.08元上诉人应予支付是正确的。 承德金鑫房地产开发有限公司未进行答辩。 孙井军向一审法院起诉请求：1、请求判决被告给付拖欠的施工费775009.21元；2、由被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：围场镇顺和新城小区是由被告金鑫房地产开发公司开发建设，被告中旭志公司（原围场满族蒙古族自治县新宇建筑安装有限公司）承包了围场镇顺和新城小区14号楼施工工程，被告朱福广以施工负责人身份进行了实际施工和结算。被告朱福广、被告中旭志公司陈述系借用资质。在施工过程中，2014年7月27日，被告朱福广为甲方，原告孙井军为乙方，双方签订“建筑工程施工承包协议书”。协议书约定，工程名称围场顺和新城14号楼，甲方将水、暖、电工程承包给乙方负责施工，具体条件如下：一、承包方式及具体内容。承包方式，包工包料。承包内容，给水系统、排水系统、采暖系统、电气系统。二、施工费。按建筑平方米计算，每平方米170.00元。三、甲方责任。负责提供施工场地。负责协调周边关系并提供用水用电。除去乙方责任范围，关于工程的所有费用由甲方负责。负责工程款的及时拨付。四、乙方责任。1、乙方必须严格按照施工图纸、说明文件和国家颁发的建筑工程规范、规程和标准进行施工，并接受甲方以及建筑方和监理方的监督。2、乙方负责自己工人工伤保险费用并提前上缴甲方。3、乙方负责所承包工程范围材料检测费用。4、严控施工进度，保证工程质量。……六、工期。紧随本工程进度施工。七、付款方式。1、工程主体部分全部完成甲方即支付给乙方总工程价款的百分之二十。2、工程装修部分全部完成，甲方即支付给乙方总工程款的百分之五十。3、工程总体验收合格，甲方即支付给乙方总工程款的百分之二十五。4、余下的百分之五作为甲方扣留质保金，待保质期过后，甲方即支付给乙方。……九、补充条款。电气系统工程总体验收日后保质期为一年，给水系统、排水系统、采暖系统为两个采暖期。 合同签订后，原告孙井军开始施工。施工过程中，使用金鑫房地产开发公司水暖电材料合款587378.14元。施工结束后，工程交付被告方，已投入使用。被告朱福广已支付原告工程款810000.00元。另原告认可朱福广垫付工人保险费10000.00元。顺和新城小区14号楼建筑面积为9244.74平方米。被告朱福广、原告孙井军均无施工资质。 认定以上事实的依据，有原告提供的建筑工程施工承包协议书，被告提供的顺和新城小区14号楼工程款支付明细表、工程结算汇总表，本院调取的施工图纸，以及原被告当庭陈述。 经原告申请，本院委托，承德正元工程造价咨询有限公司对围场镇顺和新城小区14号楼水暖电、给排水变更进行了造价鉴定，出具了鉴定意见书。鉴定意见书中鉴定结果为：围场镇顺和新城小区14号楼所变更增加的水暖电、给排水工程变更增加的工程造价为56344.42元。原告支付鉴定费2500.00元。 原告对所使用金鑫公司提供的材料价格不认可，申请鉴定。在鉴定过程中，鉴定单位终止了鉴定。原告撤回继续鉴定的申请。 被告朱福广提供工资表二份，主张代原告支付工人工资226458.00元。原告称已包含在所支取的810000.00元之中。结合被告朱福广提供的孙井军支款条，其中有支取工人工资的支款条，因此，被告朱福广仅提供工资表，不能证实其在810000.00元之外又代付工人工资的事实。对被告朱福广的此项主张，不予认定。 被告朱福广提供小额贷款公司还款凭证和收据，主张代孙井军偿还小额贷款公司6万余元借款，应当扣除。原告称与本案无关，不应扣除。本院认为，代还款问题与本案不是同一法律关系，在原告不认可扣除的前提下，不予认定。 被告朱福广提供2016年1月10日“顺和新城14号楼水电结算表”一份，称与孙井军已结清工程款，朱福广不欠孙井军任何款项。水电结算表末尾书写“同意结款，余5万礼拜六给，孙井军（签名），2016年1月10日”。原告不认可，认为只是暂时结一部分款。被告朱福广提供的孙井军支款条，有多笔在2016年1月10日以后，数额超过50000.00元，与朱福广主张的事实不符。同时，在2019年4月25日开庭中，被告朱福广未陈述此事实。故被告朱福广主张已结清工程款的事实，不成立。但该证据中记载了增项车库电50000.00元，原被告认可，应计入原告工程款范围。 被告金鑫房地产开发公司称已与被告中旭志公司结清工程款，但未提供结清的证据。 一审法院认为，原告孙井军与被告朱福广签订的施工合同，因孙井军、朱福广均没有施工资质，所签订的施工合同应为无效。但孙井军施工的水暖电给排水工程已完工，并交付使用，应视为合格，孙井军有权主张工程款。依照合同约定，工程款应为170.00元×9244.74平方米＝1571605.80元。经鉴定，变更后增加工程量价款为56344.42元。增加车库电价款为50000.00元。总价款应为1677950.22元。应减除的款项有，已给付的810000.00元，使用水暖电材料合款587378.14元，原告认可朱福广垫付工人保险费10000.00元，合计应减除1407378.14元。被告朱福广应再付原告孙井军270572.08元。被告朱福广认为应扣除孙井军未完成的工程价款50245.28元、已完成工程返修费40778.00元、孙井军使用朱福广打孔加固材料款1060.00元、税金76495.59元，未提供应当扣除的充分证据，且与合同约定不符，不予认定和扣除。被告中旭志公司出借资质给被告朱福广，朱福广以施工负责人身份施工和结算，违反了法律强制性规定，中旭志公司应承担民事责任。被告金鑫房地产开发公司未提供与中旭志公司结清工程款的证据，应在欠付工程款的范围内承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条规定，判决如下：一、被告朱福广给付下欠原告孙井军工程款270572.08元，于判决生效后十五日内付清。二、被告中旭志建设有限公司承担连带清偿责任。三、被告承德金鑫房地产开发有限公司在欠付被告中旭志公司或朱福广工程款的范围内承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11550.00元，原告孙井军承担5775.00元，被告朱福广、被告中旭志建设有限公司、被告承德金鑫房地产开发有限公司共同承担5775.00元。鉴定费2500.00元，由被告朱福广、被告中旭志建设有限公司共同承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人朱福广提交证据：中国农业银行2017年4月17日朱福广存到孙井军账户的1万元。证明目的：根据2016年1月10日双方水电工程结算表，双方对被上诉人孙井军承揽的水电工程进行了结算，确定相关的金额后还差孙井军5万元，约定周六给。该1万元证明履行了水电工程结算表，双方2016年1月10日水电工程结算表是真实意思表示，而且进行了实际履行，这是本案实际结算的依据。 被上诉人质证意见：不属于新证据，不予认可，对于证明目的也不认可。这张条也应该包含在双方出具的相关手续之中，不能重复计算。 本院经审查认为：该证据能够证明2017年4月17日朱福广存到孙井军账户1万元的事实，但不能达到上诉人的证明目的。 对当事人二审争议的事实，本院认定与一审认定一致。 本院认为，双方存在的争议焦点为： 一、上诉人中旭志公司作为一审被告主体资格是否适格。 本院认为：一审庭审中，上诉人朱福广、上诉人中旭志公司陈述，上诉人朱福广系借用上诉人中旭志公司资质进行涉案工程施工。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”上诉人中旭志公司出借资质给上诉人朱福广进行涉案工程施工，违反了法律强制性规定，上诉人中旭志公司应承担民事责任。 二、二上诉人是否拖欠被上诉人工程款。 1、关于一审庭审中上诉人朱福广提交的2016年1月10日“顺和新城14号楼水电结算表”，能否证明已经与被上诉人结清工程款问题。 本院认为：上诉人朱福广一审提供了2016年1月10日“顺和新城14号楼水电结算表”，上诉人朱福广认为双方在该表中，已经将涉案工程全部结清。被上诉人对该证据不予认可，认为只是暂时结一部分款。上诉人朱福广应该进一步承担举证责任，证明此结算表为涉案工程的总体结算，上诉人朱福广未能提供证据予以证明，应该承担举证不能的法律责任。 一审法院结合：该结算表末尾书写“同意结款，余5万礼拜六给，孙井军（签名），2016年1月10日”，而上诉人朱福广提供的被上诉人孙井军支款条，有多笔在2016年1月10日以后，数额超过50000.00元，与上诉人朱福广主张的事实不符。同时，在2019年4月25日开庭中，上诉人朱福广未陈述此事实等相关情况，一审法院认定上诉人朱福广主张已结清工程款的事实不成立，并无不当。 2、关于涉案工程建筑面积问题。 上诉人、被上诉人对于涉案工程建筑面积存在争议，一审法院依法调取了顺和新城14号楼的施工图纸，确定建筑面积9244.74平米并无不当。 3、关于上诉人朱福广认为，在付款给被上诉人810000.00元之外，又代被上诉人孙井军支付了工人工资226458.00元问题。 本院认为：上诉人朱福广一审提供工资表二份，主张代被上诉人支付工人工资226458.00元，被上诉人认为已包含在所支取的810000.00元之中。上诉人朱福广应该进一步承担举证责任，证明此支付工人工资226458.00元，不包含在所支取的810000.00元之中，上诉人朱福广未能提供证据予以证明，应该承担举证不能的法律责任。 一审法院结合上诉人朱福广提供的被上诉人孙井军支款条，其中有支取工人工资的支款条，认定上诉人朱福广提供的工资表，不能证实其在810000.00元之外又代付工人工资的事实并无不当。 4、上诉人朱福广偿还龙飞小额贷款公司借款62428.01元，是否应当在给付被上诉人的工程款中予以扣除问题。 本院认为：上诉人朱福广一审提供的小额贷款公司还款凭证和收据，主张代孙井军偿还小额贷款公司6万余元借款，应当予以扣除。被上诉人称与本案无关，不应扣除。代还款问题与本案不是同一法律关系，在被上诉人不认可扣除的前提下，不应该在工程款中予以扣除。 5、是否应扣除被上诉人未完成工程价款50245.28元，已完成工程返修费40778.00元，被上诉人使用上诉人朱福广打孔加固材料款1060.00元，税金76495.59元，上诉人朱福广代被上诉人支付的农民工保险费20000.00元问题。 本院认为：上诉人朱福广认为，应扣除孙井军未完成的工程价款50245.28元、已完成工程返修费40778.00元、孙井军使用朱福广打孔加固材料款1060.00元、税金76495.59元，但其未提供充分证据予以证明，且与合同约定不符，本院不予认定和扣除。上诉人朱福广代被上诉人支付的农民工保险费20000.00元，双方认可10000.00元，一审已经予以扣除。 6、关于原审被告金鑫房地产开发有限公司供应材料款数额问题

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11550.00元，由二上诉人中旭志建设有限公司、朱福广共同承担。 本判决为终审判决

审判长周亚秋 审判员李莉 审判员李红梅 二〇二一年五月八日 书记员刘炯

2021-08-11