上诉人邹雄师因与被上诉人永升建设集团有限公司（以下简称永升建设公司）、原审第三人湖南正昊置业发展有限公司（以下简称湖南正昊公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初591号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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邹雄师上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判驳回永升建设公司的该项诉讼请求；2、本案诉讼费用由永升建设公司承担。事实与理由：一、本案系合同纠纷，律师费不是法定的应由债务人承担的费用。二、律师费作为损失予以认定和支持应有合同明确约定，本案所涉《内部承包责任书》系无效合同，一审法院支持律师费没有合同依据，不能将无效合同有效化。三、合同无效的原因并非邹雄师过错导致。永升建设公司将工程整体装包给没有施工资质的个人，系合同无效的原因，且在外部诉讼产生之时，永升建设公司还欠付邹雄师几千万元工程款，永升建设公司应代偿而未代偿是导致外部诉讼产生的直接原因，过错也在于永升建设公司。内部承包的性质就注定了对外均是以永升建设公司的名义对外活动，因工程对外所产生的外部诉讼起诉永升建设公司是不可避免的。四、律师费不是永升建设公司必然产生的费用。因工程所欠的工程款和材料款纠纷的案件事实简单，且邹雄师承诺承担全部的经济责任和法律责任，邹雄师在永升建设公司处还有几千万工程款未结算，永升建设公司完全可以代偿代扣，没有委托律师的必要，且永升建设公司收取了邹雄师高额管理费，还要求邹雄师承担律师费不合理。综上，本案所涉律师费不是法定费用，也无合同依据，一审法院未审查律师费产生的必然性和合理性，一审判决律师费由邹雄师承担缺乏依据，应予撤销。 永升建设公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。一、《内部承包责任书》虽被认定无效，但《承诺书》是有效的，邹雄师违反承诺，导致永升建设公司因其未按约支付工程款、材料费等引起的诉讼所造成的律师费及利息损失，应予赔偿。二、律师费系永升建设公司维护权益所支出的合理费用，符合《湖南律师收费标准》。邹雄师违反《承诺书》的承诺，多次恶意隐瞒对外拖欠的材料款、劳务款等，导致永升建设公司在数年间不断被列为被告，频繁参诉。永升建设公司住所地在新疆克拉玛依市，在长沙市无联络人员及办公场所，委托律师参加诉讼是合理且现实的方式。邹雄师主张其在永升建设公司处有几千万元工程款未结算，没有事实依据。 湖南正昊公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面意见。 永升建设公司向一审法院请求：1.确认邹雄师构成工期延期，并赔偿因工期延误造成的损失（主要是工期延误期间的材料价格上涨造成的损失及管理费的损失、人工费损失、设备租赁费损失、人员工资损失、工程垫付款的利息损失，损失金额暂定100万，具体以鉴定结果为准）；2.判令邹雄师返还永升建设公司垫付的租金及诉讼费90000元，并支付自2018年10月15日起至2020年1月7日止的资金占用利息损失共6944.53元（按照年利率6%的标准计算），余下利息损失计算至实际支付之日止；3.判令邹雄师赔偿因违约造成的律师费损失143000元，其中30000元的利息损失自2017年5月17日至实际赔偿之日止，113000元的利息损失自2018年10月15日起至实际支付之日止，按照年利率6%的标准计算；4.判令邹雄师承担案件的诉讼费、鉴定费等全部费用。 一审法院认定事实：克拉美丽·山庄项目工程系由湖南正昊公司开发建设，由永升建设公司承包施工。2011年6月3日，邹雄师与永升建设公司签订两份《内部承包责任书》，约定永升建设公司将其承建的克拉美丽·山庄2＃栋和5＃栋工程由邹雄师进行施工责任承包，2＃栋工程层高2＋30层，总建筑面积37318平方米（含地下室工程），5＃栋工程层高1＋30层，总建筑面积31856.76平方米（含地下室工程），承包内容为：基础工程（含桩基础）、主体工程、内外装饰装修工程、室内水电安装工程、室外明沟散水、台阶等附属工程。2＃栋工程造价暂定47940000元，5＃栋工程造价暂定37670000元。总工期420天（日历天数），自业主或监理方开工令之日起计算工期。合同第十六条约定，若邹雄师不能按照合同约定工期完工（包括节点控制工期），造成工期延误，将对甲方承担5000元／天的违约责任；邹雄师在工程竣工验收后，不得拖欠民工工资、材料款、设备租赁物资和租赁费，否则永升建设公司有权在建设单位付来的工程款中优先代邹雄师偿还，邹雄师如造成民工对永升建设公司上访、诉讼或仲裁，一切经济损失（包括诉讼费、保全费、律师代理费、差旅费）及相关法律责任均由邹雄师承担。合同签订后，邹雄师未收到业主或监理方开工令，依约组织对克拉美丽·山庄2＃栋、5＃栋及其地下室工程进行施工，并于2013年12月完工，于2014年3月27日向永升建设公司递交《结算书》。湖南正昊公司于2013年12月31日已将克拉美丽·山庄2＃栋、5＃栋房屋交付给业主使用。2015年7月2日的竣工验收备案表载明：2＃栋、5＃栋的开工日期为2011年5月10日，竣工验收日期为2015年4月16日。 2015年8月19日，邹雄师向永升建设公司、永升建设公司湖南分公司出具承诺书，承诺：“我施工的克拉美丽山庄2＃、5＃、9＃栋的工程款（含劳务工工资、材料款）永升建设公司已按施工合同和补充协议、承诺等约定全部支付给我，永升建设公司未拖欠2＃、5＃、9＃栋的我方农民工工资；除此已诉讼的七个案件外，我再无拖欠克拉美丽山庄2＃、5＃、9＃民工工资及材料款，若再连带永升建设公司为被告方的法律诉讼，我保证且自愿承担全部经济和法律责任”等内容。 2016年1月8日，邹雄师因与永升建设公司、湖南正昊公司建设工程施工合同纠纷一案诉至一审法院，一审法院作出（2016）湘0103民初194号民事判决书。邹雄师、永升建设公司不服判决，上诉至长沙市中级人民法院。永升建设公司在上诉意见中主张，一审判决对涉案工程施工过程中双方的过错未予查明，应当根据永升建设公司与邹雄师双方在实际施工过程中的过错来综合认定，并提交新证据：整改通知、监理周报、会议纪要等，拟证明邹雄师施工整改造成工期延误，造成成本增加应承担相应过错责任。长沙市中级人民法院于2018年9月6日作出（2018）湘01民终4936号民事判决书。该生效判决认定：永升建设公司提供的整改通知、监理周报、会议纪要等单方制作的文件不能证明邹雄师造成工期延误，且邹雄师多次联系整改系正常施工过程的行为；永升建设公司上诉称因邹雄师原因导致工期延误，邹雄师应承担责任，但永升建设公司未提供相关证据予以证实，该项上诉理由依据不足不予支持。 2016年12月29日，案外人戴平秋因与永升建设公司等租赁合同纠纷一案诉至一审法院。2017年6月19日，一审法院作出（2016）湘0103民初7474号民事判决书，认定戴平秋向克拉美丽山庄2＃、5＃栋工地提供了租赁服务，判决解除戴平秋与永升建设公司于2011年9月29日签订的《租赁合同》，永升建设公司向戴平秋支付截至2016年12月6日的租金、洗油费及损坏顶托赔偿费共计91893.2元，支付未归还的79个顶托的赔偿费1327.2元。2018年3月23日，戴平秋与永升建设公司就邹雄师欠付租金达成和解协议，由永升建设公司于2018年3月20日之前向戴平秋支付90000元整，双方就此案不再有新的争议。2018年3月28日，永升公司湖南分公司向和解协议指定帐号转账90000元，摘要为“代2、5＃栋支付租赁”。 一审法院另认定：2015年5月19日，永升建设公司因与湖南一诚钢铁有限公司买卖合同纠纷一案，与湖南辰邦律师事务所签订委托协议并支付代理费80000元；因与戴平秋租赁合同纠纷一案，与湖南纲维律师事务所签订委托协议并支付代理费为13000元。2016年7月18日，永升建设公司因与富业建筑材料有限公司合同纠纷一案，与湖南纲维律师事务所签订委托协议并支付代理费20000元。2017年5月15日，永升建设公司因与湖南佳苑节能新材料有限公司等建设工程施工合同纠纷，与长沙市天心丰瑞建筑器材租赁部建筑设备租赁合同纠纷，与湖南三湘律师事务所签订委托协议并支付代理费30000元。 一审法院认为：案件争议的焦点为：一、邹雄师是否构成工期延误；二、永升建设公司垫付的租金及诉讼费是否应当返还；三、违约造成的律师费损失143000元邹雄师是否应当赔偿。一审法院认定： 一、关于邹雄师是否构成工期延误的问题。（2016）湘0103民初194号邹雄师与永升建设公司、湖南正昊公司建设工程施工合同纠纷一案，永升建设公司主张邹雄师原因导致工期延误，在一审及二审中均提交了证据，长沙市中级人民法院（2018）湘01民终4936号民事判决认定，永升建设公司上诉称因邹雄师原因导致工期延误应承担责任，但未提供相关证据予以证实，该项上诉理由依据不足不予支持。永升建设公司在案件中作为原告主张邹雄师构成工期延误，其提交的证据与原一、二审证据基本一致，且在庭审中永升建设公司也确认了两份证据的一致性，永升建设公司未提交其他充分有效证据证实邹雄师构成工期延误，其要求确认邹雄师构成工期延误、并赔偿因工期延误造成的损失的诉讼请求，不应予以支持。 二、关于永升建设公司垫付的租金及诉讼费90000元是否应当返还的问题。2015年8月19日，邹雄师向永升建设公司、永升建设公司湖南分公司出具承诺书，承诺其施工的克拉美丽山庄2＃、5＃、9＃栋的工程款（含劳务工工资、材料款）永升建设公司已按施工合同和补充协议、承诺等约定全部支付，若再连带永升建设公司为被告方的法律诉讼，邹雄师自愿承担全部经济和法律责任；2016年12月29日，案外人戴平秋因与永升建设公司等租赁合同纠纷一案诉至法院，永升建设公司最后与戴平秋达成和解协议并于2018年3月28日向戴平秋实际支付款项90000元；永升建设公司已向邹雄师支付全部工程款项，现因邹雄师承建的工程永升建设公司对外承担了付款责任，邹雄师应予返还，永升建设公司要求邹雄师返还款项90000元，并自2018年10月15日起至实际支付之日止按年利率6%支付利息损失的请求，应予以支持。 三、违约造成的律师费损失143000元邹雄师是否应当赔偿的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”案件中，邹雄师与永升建设公司签订的两份《内部承包责任书》虽系无效合同，但因邹雄师未按约支付工程款、材料费等引起诉讼，永升建设公司为进行诉讼支付律师费共计143000元，该费用系因邹雄师造成的损失，邹雄师应予赔偿。永升建设公司要求邹雄师赔偿损失143000元，并自2018年10月15日起至实际支付之日止按年利率6%支付利息损失的请求，应予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：一、限邹雄师于判决生效之日起十日内向永升建设公司返还款项90000元，并支付自2018年10月15日起至实际支付之日止按年利率6%计算的利息；二、限邹雄师于判决生效之日起十日内向永升建设公司赔偿损失143000元，并支付自2018年10月15日起至实际支付之日止按年利率6%计算的利息；三、驳回永升建设公司的其他诉讼请求。如果邹雄师未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由永升建设公司负担6900元，由邹雄师负担6900元。 本案二审期间，邹雄师围绕上诉请求依法提交了如下证据：证据一、（2018）湘01民终4936号民事判决书，拟证明该判决已确认永升建设公司与邹雄师签订的内部承包协议系无效合同；永升建设公司对于长沙富业建筑材料有限公司以及湖南一城钢铁的垫付款损失，已经在该案中进行主张并进行了抵扣；律师费作为间接损失、非必要损失，无合同明确约定，要求邹雄师承担该两案的律师费没有合同依据。证据二、（2019）湘0103民初9565号民事判决书、（2020）湘0103民初7477号民事判决书，拟证明永升建设公司对于长沙市天心区丰瑞建筑器材租赁部的垫付款已获利息损失及违约金赔偿。证据三、（2020）湘01民终11638号民事判决书，拟证明永升建设公司对湖南佳苑节能新材料有限公司的垫付款损失，已经在该案中进行了主张并获支持，且支持了违约金。本院组织当事人进行了证据交换和质证，永升建设公司发表如下质证意见：对证据一、二、三的真实性、合法性无异议，关联性有异议，律师费的损失在案涉合同第十六条及《承诺书》中已明确约定，且引发诉讼的原因系邹雄师恶意隐瞒大量外债的情况下与永升建设公司进行司法结算，导致永升建设公司支付足额工程价款后，又浮现大量邹雄师以项目部名义对外拖欠的欠款，由永升建设公司承担合同总价款之外的工程款，邹雄师在上述案件发生前又将质保金以债权转让的方式转给案外人杨伟献，导致永升建设公司的垫付款无法及时足额向邹雄师追偿。 永升建设公司依法提交了如下证据：证据一：2015年2月1日《承诺书》，拟证明2015年2月1日，邹雄师承诺2、5、9栋所有材料、设备租赁等相关费用由其负责。因其违法承诺引发诉讼，导致永升建设公司支付的律师费用及利息损失理应由其承担。证据二、三、四：（2020）湘0103民初7477号民事判决书、（2020）湘01民终11638号民事判决书、（2020）湘01民终8565号民事判决书，拟证明已有生效判决确认《承诺书》的效力，不因内部承包责任书无效而无效，永升建设公司有权依据《承诺书》第四项约定要求邹雄师承担律师费及利息损失。邹雄师发表如下质证意见：对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，该承诺书并未明确律师费由谁承担，且邹雄师已按承诺书的约定支付了民工工资、材料款、设备款，并不能证明引发的诉讼律师费应由邹雄师承担；对证据二、三、四的真实性、合法性、关联性均无异议，证明目的有异议，永升建设公司依据《承诺书》的约定向邹雄师主张了违约金并已获法院支持，其又以《承诺书》的约定主张律师费损失，系重复诉讼，且《承诺书》并未明确约定律师费用由邹雄师承担。 本院经审查认为：双方提交的上述证据，虽客观真实，但均不能达到其证明目的，本院均不予采信。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致

驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费3160元，由上诉人邹雄师负担。 本判决为终审判决

审判长何豪杰 审判员刘英 审判员李维潇 二〇二一年七月十日 法官助理尹宁 书记员肖佳敏

2021-08-10