上诉人中铁九局集团第六工程有限公司（以下简称“中铁第六公司”）因与被上诉人沈阳盛业金属装饰材料有限公司（以下简称“盛业公司”）、原审被告中铁九局集团有限公司（以下简称“中铁九局公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初8963号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结

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中铁第六公司的上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，并依法改判上诉人不承担给付责任；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人签订的《分包合同》第十七条第10款明确约定，根据建设单位对本工程审计的要求，审计结论对乙方同时具备约束力，甲方有权根据审计结论对乙方合同价款等进行对应调整。上述条款表明，双方约定了资金支付与建设单位拨款相挂钩的风险共担原则，被上诉人同意接受建设单位审计结论约束，工程余款的最终数额以建设单位的财政审计结果为基准，审计结束后，进行最终支付。然而，一审在肯定审计条款有效性的前提下，却忽略审计结论对现有结算数额的调整，要求上诉人全额支付，于法理不符，存在事实认定错误。2.一审法院对结算数额的认定存在事实认定错误，应以正式的财政审计结论为准，现财审尚未完结、结算数额无法确定，上诉人付款缺乏合同和事实基础，一审判决上诉人付款缺乏合同和事实基础。3.业主审计久拖未决，上诉人一直在积极推进审计事宜，从未有逾期付款的主观恶意，一审认定上诉人承担逾期付款违约金显示公平。上诉人已按照建设单位拨款比例向被上诉人付款，在进度款支付方面做出了较大让步。余款支付方面，上诉人一直在积极推动建设单位审计，但因财政审计一直未结束，正式审计结论未出具，上诉人也未收到业主沈阳市城建局的拨款，并不存在拖欠工程款的主观恶意，承担逾期付款违约金显示公平。4.按照建设施工合同财政审计的经验，财政审计结论会对建设单位合同的工程量进行核减，即对被上诉完成的合格工程量进行核减。这将导致上诉人对建设单位的应收账款大幅缩减，甚至导致上诉人向建设单位额外返款的情况，同时也可能导致上诉人与被上诉人之间出现超额结算和超额付款，可能造成国有资产流失严重后果。综上，请求依法撤销原判，并改判上诉人不承担给付责任。 盛业公司辩称，1.审计条款本身只是双方当事人对工程价款审计的约定，并不是直接的工程价款结算和支付依据，并不是支付工程款的条件。2.上诉人对涉案工程的劳务费用验工计价单已明确确认，及对交付货物价款及施工劳务费用均已审核。3.根据合同违约责任的约定，甲方逾期付款的，应向乙方支付逾期付款利息。 中铁九局公司未提交书面意见。 盛业公司向一审法院的诉讼请求为：1.请求法院判令被告支付原告剩余货款1582132元；2.请求判令被告支付原告逾期付款违约金（其中1276582.6元，自2017年1月25日起计算至实际给付之日；305549.4元，自至2017年12月1日起计算至实际给付之日，按照中国人民银行同期贷款逾期罚息计算）；3.本案诉讼费及其他相关费用由被告承担。 一审法院认定事实：中铁九局集团有限公司沈阳市二环快速路改造（二期）工程项目经理部（以下简称“项目部”）与盛业公司签订工程施工专业分包合同，内容有：签约时间为2015年8月10日，分包工程名称为二环快速路改造（二期）工程，分包工程地点在沈阳市。隔音屏4372延米，防撞墙扶手56.66吨。合同总价为11556552元，此价格仅为签订合同时估算价格，最终结算以《工程量清单》（附件一）所列细目的单价和施工图范围内实际完成的合格工程数量为准。合同工期总历天数为62天。合同开工日期为2015年8月15日，合同竣工日期为2015年10月15日。项目部委派的担任驻工地履行本合同的工地代表为戴仁龙，为项目经理，负责本工程安全质量监察，进度及质量控制、检查及其它事项，负责审批收方结算资料等文件，签发或发布相关指令。根据业主对本工程审计的要求，相关审计部门对本工程的审计结论对乙方同时具有约束力，甲方权根据审计结论对乙方合同价款等进行对应调整。分包工程竣工验收报告经甲方认可后14天内，乙方向甲方递交分包工程竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照本合同约定的合同价款及结算方式，进行竣工结算。甲方收到乙方递交的分包工和分包竣工结算报告及结算资料后应及时进行核算，给予确认或者提出明确的修改意见。甲方确认竣工结算报告后向乙方按照合同约定支付分包工程竣工结算价款。工程结算款按当期应付款项的80%，在甲方收到业主对应付款后30日内转账支付，剩余20%工程结算款在本工程竣工结算后30日内支付。甲方逾期付款的，应向乙方支付逾期付款利息，按照中国人民银行同期活期存款利率计算等。盛业公司与中铁第六公司签订补充协议，内容有：本协议为2015年8月10日签订的合同价为11556552元的《隔音屏及防撞墙扶手》专业分包合同的补充，变更项为增加防撞墙扶手工程量，减少隔音屏工程量，补充后合同总价调整至6110988元。本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等法律效力。本协议履行期限：2015年9月1日至2015年11月31日。盛业公司对原案所涉工程进行了施工。2016年5月31日，盛业公司与中铁第六公司确认劳务费用验工计价单，确认金额为6110988元。2013年7月4日，盛业公司与中铁第六公司曾签订工业品买卖合同，内容有：隔音屏数量为402.5米，单价为1540元，金额为619850元；隔音屏施工为402.5米，单价为1260元，金额为507150元。合计为1127000元。总款的5%作为质保金，质保期为1年，自竣工验收合格起生效（以竣工验收合格时间或道路正式通车时间先到者起算保质期）。隔音屏材料部分，开具材料发票。隔音屏施工部分，开具施工发票等。2013年11月21日，盛业公司与中铁第六公司曾签订工业品买卖合同，内容有：新桥隔音屏、东西快速干道隔音屏、老桥隔音屏、隔音屏施工，合计金额为1894144元等。2015年4月23日，中铁九局集团有限公司沈阳南北二干线向盛业公司汇款30万元。2015年4月21日，中铁九局集团有限公司沈阳南北二干线向盛业公司汇款90万元。2015年11月9日，项目部向盛业公司转款90万元。2015年11月26日，项目部向盛业公司转款90万元。2016年1月26日，盛业公司工作人员收到银行承兑汇票一张，金额为165万元。2016年6月8日，盛业公司工作人员收到银行承兑汇票一张，金额为100万元。2016年12月6日，盛业公司工作人员收到银行承兑汇票一张，金额为100万元。2017年1月24日，中铁第六公司向盛业公司转款90万元。以上款项合计为755万元。一审法院认为:盛业公司与中铁第六公司间的合同均是双方真实的意思表示，不违反法律、法规的相关规定，为合法有效的合同。盛业公司已经履行了交付货物及施工义务，中铁第六公司也应支付剩余款项，并承担逾期付款的违约责任。关于剩余款项数额的问题。盛业公司与中铁第六公司间的三份合同总金额为6110988元＋1127000元＋1894144元＝9132132元，中铁第六公司已经支付755万元，剩余款项为1582132元。关于盛业公司要求逾期付款违约金问题。盛业公司与中铁第六公司约定：甲方逾期付款的，应向乙方支付逾期付款利息，按照中国人民银行同期活期存款利率计算，故中铁第六公司应按照中国人民银行同期活期存款利率向盛业公司支付逾期付款利息。但盛业公司与中铁第六公司签署了劳务费用验工计价单，没有签订竣工验收材料，盛业公司也没有提供证据证明曾向中铁第六公司提交过竣工报告。而且双方也没有提供证据证明原案所涉工程交付使用的具体时间，故逾期付款违约金从立案之日起计算。关于中铁九局公司是否承担责任的问题。合同具有相对性，因中铁九局公司不是合同义务主体，故不应承担责任。关于中铁第六公司辩称审计的问题。在合同中虽约定了审计，但从最后一次付款至今已4年有余，中铁第六公司就审计问题未提供任何证据，且就欠款问题，也未提起诉讼，故属怠于行使权利，中铁第六公司应支付相关款项。关于中铁第六公司所称诉讼时效问题。因合同中约定了审计问题，但没有约定审计的具体期限，在中铁第六公司支付了大部分相关款项的情况下，等待审计结果，不属超过诉讼时效。一审法院判决：一、中铁九局集团第六工程有限公司于本判决书发生法律效力后3日内给付沈阳盛业金属装饰材料有限公司1582132元；二、中铁九局集团第六工程有限公司于本判决书发生法律效力后3日内给付沈阳盛业金属装饰材料有限公司逾期付款违约金，以1582132元为基数，从2020年7月20日起至实际给付之日止，利率按照中国人民银行公布的同期活期存款利率计算；三、驳回沈阳盛业金属装饰材料有限公司其他的诉讼请求。一审案件受理费19039.20元，保全费5000元，由中铁九局集团第六工程有限公司承担。 二审中，上诉人中铁第六公司提交沈阳市城市建设管理局出具的说明一份，证明该公司不存在恶意拖欠工程款的情形，没有付款是因为审计结果至今未作出。被上诉人对此项证据的质证意见为：真实性没有异议，但关联性以及证明目的有异议。该说明是建设单位沈阳市城市建设管理局向中铁九局公司出具的，与被上诉人无关，上诉人应按照合同相对性原则履行相应的付款义务，且涉案工程已经交付使用6年以上，上诉人也并未通过任何法律手段维护自己的权利，存在怠于行使权利的情形。被上诉人未提交新证据。 本院二审依法确认一审法院查明的事实

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19039.20元，由中铁九局集团第六工程有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长李倩 审判员孙菁蔓 审判员陈铮 二〇二一年八月二日 法官助理王兵 书记员李颖

2021-08-06