上诉人中铝国际工程股份有限公司长勘分公司（以下简称中铝长勘分公司）因与被上诉人曾斌劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0111民初9664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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中铝长勘分公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判中铝长勘分公司只应向曾斌支付一次性伤残就业补助金共计人民币16170元（2695元×6个月）；依法改判中铝长勘分公司无需向曾斌支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、护理费、交通费；依法改判曾斌向中铝长勘分公司返还向其多发放的工资10386元（或从一次性伤残补助金中抵扣）。2.判令曾斌承担本案全部诉讼费用及仲裁费用。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。1.一审判决由中铝长勘分公司向曾斌支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、护理费、医疗费系适用法律错误。2019年3月8日，中铝长勘分公司与曾斌签订《劳动合同》。2019年4月开始，中铝长勘分公司为曾斌购买了包括工伤保险在内的社会保险。2019年5月17日，曾斌在气排球比赛中左脚踝关节受伤。2019年5月20日，中铝长勘分公司向长沙市人力资源和社会保障局提交了工伤认定申请及相关资料。2019年9月7日，长沙市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书［（2019）长人社工伤认字09022号）］，予以认定为工伤。2020年1月8日，长沙市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论书（编号：20191223号），认定曾斌为伤残拾级。依照《工伤保险条例》第三十七条和《湖南省实施办法》第九条、第二十三条、第二十六条之规定，曾斌的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、护理费和医疗费应由工伤保险基金支付。一审判决由中铝长勘分公司向曾斌支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、护理费和医疗费系适用法律错误。同时，曾斌提出解除劳动关系，中铝长勘分公司只应向其支付一次性伤残就业补助金。2.一审判决计算曾斌工资适用法律错误。依照《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴工资”。而一审法院则根据《湖南省关于工伤保险工作若干具体问题的补充意见》（以下简称《补充意见》）第4条之规定，认为支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金时，曾斌的工资指终止或解除劳动关系前12个月本人平均月缴费工资。但《补充意见》系原湖南省劳动和社会保障厅于2005年6月出台的文件，是就贯彻落实湖南省人民政府于2004年4月1日公布的《湖南省实施办法》（湖南省人民政府政府令第185号）制定的。然现行的《湖南省实施办法》于2014年4月1日起施行后，原2004年4月1日公布的《湖南省实施办法》同时废止。因此，本案中，一审法院根据为贯彻落实已经废止的《湖南省实施办法》的《补充意见》认定曾斌的工资，明显系适用法律错误。同时，一审法院计算的曾斌受伤前月平均工资亦不正确。双方签订的《劳动合同》约定，曾斌的工资以“基本工资＋工作量计提”的方式确定，试用期基本工资为1700元／月，试用期满后基本工资为2200元／月，绩效按每月实际上报工作量计提。因曾斌工资中的绩效部分是按每月实际上报的工作量计提，而绩效部分不固定，故中铝长勘分公司按照湖南省社平工资的60%即2695元每月为曾斌缴纳社保。曾斌受伤时，在中铝长勘分公司工作时间尚不足三个月，因此，曾斌享受工伤保险待遇时受伤前的月缴费工资应为2695元。2020年2月29日，曾斌向中铝长勘分公司递交辞职报告，提出解除《劳动合同》。依照《工伤保险条例》第三十七条第（二）项、《湖南省实施办法》第二十六条之规定，中铝长勘分公司应支付给曾斌的一次性伤残就业补助金为16170元（2695元／月×6个月）。3.一审判决由中铝长勘分公司向曾斌支付交通费系事实认定错误且适用法律错误。《湖南省实施办法》第九条第（三）项规定：“到统筹地区以外就医的交通住宿费依照国家规定从工伤保险基本基金支付”。曾斌受伤后，其就医地点分别为长沙市中心医院、湖南中医药大学第一附属医院、湖南博爱康复医院，其未提供任何证据证明到统筹地区以外就医。即使曾斌受伤后到统筹地区以外就医，其发生的交通费也应由工伤保险基金支付，而不是中铝长勘分公司支付。二、曾斌停工留薪期间，中铝长勘分公司向曾斌多发放了工资，应予返还。曾斌在2020年5月至9月停工留薪期间，并没有进行加班。按照《劳动合同》的约定，中铝长勘分公司只应按试用期基本工资1700元／月、试用期满后基本工资2200元／月的标准向曾斌发放工资。但中铝长勘分公司考虑曾斌受伤及生活需要，出于人道主义向曾斌预发、多发了工资10386元，曾斌应向中铝长勘分公司返还，或从中铝长勘分公司应支付的一次性伤残就业补助金中予以抵扣。综上，请求判如所请。 曾斌答辩称：1.购买工伤保险系分散用人单位的责任，而非变更工伤待遇责任主体为工伤保险基金。2.根据《工伤保险条例》第六十四条第二款之规定，曾斌入职起未满3个月即发生工伤事故，应按照社平工资作为计算其月工资基数的标准。3.曾斌系蓝山县人，其在长沙市就医，住院期间家人及其本人多次往返发生交通费用，理应由中铝长勘分公司承担。4.中铝长勘分公司并未向曾斌多发放工资，不应予以返还。 中铝长勘分公司向一审法院起诉请求：1.判令中铝长勘分公司只应向曾斌支付一次性伤残就业补助金，补助金为16170元（2695元×6个月）；2.判令曾斌返还中铝长勘分公司向其多发放的工资10386元（或从第一项请求中抵扣）；3.判令曾斌承担全部诉讼费及仲裁费。 一审法院认定事实：2019年3月11日，曾斌入职中铝长勘分公司从事建筑设计工作，双方签订了书面《劳动合同》，合同期限自2019年3月11日起至2020年3月11日止，试用期3个月，双方约定以基本工资加工作量计提的方式确定曾斌费用，试用期基本工资1700元／月，试用期满后基本工资2200元／月，绩效按每月实际上报工作量计提等。2019年5月17日，曾斌在参加公司集体活动时受伤，后被送往长沙市中心医院治疗，后转至湖南中医药大学第一附属医院住院治疗，住院29天，出院诊断为腓骨骨折（左）。2019年8月11日，曾斌在湖南博爱康复医院（湖南省工伤康复中心）住院治疗，住院50天，出院诊断：1、左腓骨下段骨折；2、左踝关节运动功能障碍。2019年9月7日，长沙市人力资源和社会保障局认定曾斌为工伤。2020年1月8日，长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定曾斌为伤残拾级。曾斌受伤后于2019年10月返岗工作，中铝长勘分公司按正常工作期间的工资标准向曾斌发放了停工留薪期间的工资。2020年2月29日，曾斌向中铝长勘分公司申请辞职。曾斌辞职后向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求中铝长勘分公司支付曾斌一次性伤残补助金42756元、一次性工伤医疗补助金36648元、一次性伤残就业补助金36648元、停工留薪期工资差额8746元、住院伙食补助费4740元、护理费13193元、医疗费985.88元及交通费1000元。长沙市劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月3日作出长劳人仲案字（2020）965号仲裁裁决书，裁决中铝长勘分公司支付曾斌一次性伤残补助金30841.51元、一次性工伤医疗补助金30892.68元、一次性伤残就业补助金30892.68元、护理费7900元、医疗费985.88元、交通费200元；对曾斌的其他仲裁请求不予支持；对中铝长勘分公司要求返还或抵扣多发的工资10386元的仲裁请求不予支持。中铝长勘分公司不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，请求判如所请。审理过程中，一、庭审中，曾斌认可仲裁认定的曾斌受伤前月平均工资4405.93元［（2824元÷15天×21.75天＋4701.5元＋4421.5元）÷3个月］以及曾斌离职前月平均工资5148.78元，并主张曾斌2019年3月至2020年2月的具体工资发放情况如下：2019年3月工资2824元（15天）、4月工资4701.5元、5月工资4421.5元、6月工资6421.5元、7月至9月每月工资3921.5元、10月工资5197.08元、11月工资6221.04元、12月工资10841.04元以及2020年2月工资2973.6元。中铝长勘分公司对仲裁认定的工资有异议，但认可曾斌2019年3月至2020年2月的工资发放情况，仅对10841.04元工资发放有异议。对于中铝长勘分公司发放的工资10841.04元，中铝长勘分公司认为属于2019年12月及2020年1月的工资；曾斌则认为属于2019年12月工资的80%及奖金，曾斌同时认为2973.6元为2020年1月及2月工资的80%。二、中铝长勘分公司按2695元的缴费基数为曾斌缴纳了曾斌受伤前包括工伤保险在内的社会保险，并主张缴费基数2695元系根据上一年度社平工资的60%计算的；双方陈述曾斌因工伤享受的工伤保险待遇尚未向工伤保险基金领取。三、曾斌因工伤产生的医疗费985.88元未报销，曾斌仲裁主张的交通费未提交票据；中铝长勘分公司未提供证据证明在曾斌住院治疗期间安排人员对曾斌进行护理或支付了护理费。 一审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。曾斌自2019年3月11日入职中铝长勘分公司，双方签订了书面《劳动合同》，中铝长勘分公司与曾斌依法建立了劳动关系。曾斌于2019年5月17日在参加公司集体活动时受伤，后被认定为工伤，并被鉴定构成伤残拾级，根据《工伤保险条例》及《湖南省实施办法》的相关规定，曾斌应享受工伤保险待遇。中铝长勘分公司以2695元的缴费基数为曾斌缴纳了工伤保险，未按曾斌受伤前的实际工资缴纳，依据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十七条第二款“用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额”的规定，中铝长勘分公司应向曾斌补足差额部分。根据曾斌的工资实际发放情况，一审法院认定曾斌受伤前的月平均工资为4405.93元［（2824元÷15天×21.75天＋4701.5元＋4421.5元）÷3个月］。中铝长勘分公司、曾斌双方对曾斌离职前的工资发放金额无异议，仅对发放金额对应的发放月份存在争议，但均认可曾斌离职前中铝长勘分公司向曾斌发放了12个月工资，一审法院据此计算曾斌离职前12个月的月平均工资为4719.72元［（2824元÷15天×21.75天）＋4701.5元＋4421.5元＋6421.5元＋3921.5元×3＋5197.08元＋6221.04元＋10841.04元＋2973.6元）］。根据《工伤保险条例》第三十七条及《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条的规定，曾斌因工致残被鉴定构成拾级伤残且中铝长勘分公司、曾斌双方已解除劳动关系，曾斌据此可以享受以下工伤保险待遇，7个月本人工资标准的一次性伤残补助金、6个月本人工资标准的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《湖南省关于工伤保险工作若干具体问题的补充意见》第4条“5级至10级工伤人员终止或解除劳动关系，支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金时，本人工资指终止或解除劳动关系前12个月本人平均月缴费工资”的规定，曾斌享受的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应根据曾斌离职前12个月的月平均工资为4719.72元计算。综上，一审法院计算曾斌享受的一次性伤残补助金30841.51元（4405.93元×7个月）、一次性工伤医疗补助金28318.32元（4719.72元×6个月）及一次性伤残就业补助金28318.32元（4719.72元×6个月）。中铝长勘分公司向曾斌支付上述工伤保险待遇后，由中铝长勘分公司向工伤保险基金领取曾斌因工伤享受的工伤保险待遇，曾斌应予以配合。中铝长勘分公司主张一次性伤残就业补助金按2695元的缴费基数计算，不符合法律规定，一审法院不予支持。曾斌因工伤住院79天（29天＋50天），中铝长勘分公司未提供证据证明在曾斌住院治疗期间安排人员对曾斌进行护理或支付了护理费，因此中铝长勘分公司应向曾斌支付住院期间的护理费7900元（100元／天×79天）。曾斌因工伤产生的医疗费985.88元，应由中铝长勘分公司支付。虽然曾斌仲裁期间未提供交通费票据，但考虑曾斌的治疗情况，仲裁酌情支持200元，曾斌未提出异议，一审法院予以确认。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。中铝长勘分公司按正常工作期间的工资向曾斌发放了曾斌停工留薪期的工资，中铝长勘分公司要求曾斌返还已发的工资10386元或予以抵扣不符合法律规定，一审法院不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《湖南省实施办法》第二十六条、第三十七条第二款之规定，一审法院判决：一、中铝长勘分公司应于判决生效后10日内支付曾斌一次性伤残补助金30841.51元、一次性工伤医疗补助金28318.32元、一次性伤残就业补助金28318.32元；二、中铝长勘分公司应于判决生效后10日内支付曾斌医疗费985.88元、护理费7900元、交通费200元；三、驳回中铝长勘分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费因适用简易程序减半收取5元，由中铝长勘分公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致

驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由中铝国际工程股份有限公司长勘分公司负担。 本判决为终审判决

审判长王红兰 审判员王勇 审判员陈瑶 二〇二一年五月二十八日 法官助理邹志斌 书记员陈涛

2021-08-06