再审申请人青海省华厦建筑工程有限责任公司（以下简称华厦公司）、董彦军因与被申请人马成林、邢明臣及一审被告、二审上诉人董富燕、赵玉强建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海南藏族自治州中级人民法院（2019）青25民终341号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年11月12日作出（2020）青民申482号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2021年4月16日公开开庭审理了本案。再审申请人华厦公司的委托诉讼代理人马玉花，再审申请人董彦军，被申请人邢明臣、马成林及共同委托诉讼代理人魏忠，一审被告、二审上诉人董富燕到庭参加诉讼，一审被告、二审上诉人赵玉强经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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华厦公司、董彦军申请再审称，原判决认定基本事实缺乏证据证明，与现有证据证明的事实相悖。一、关于已付款问题，二审法院认定已付款为2147100元错误，应为2397100元。二审法院将两张收条共计250000元从已付款中扣除后，又将该款项计算在应付款中，属重复计算。二、二审法院判令支付吊车租赁费165000元错误。华厦公司向法院法庭提交的《领条》等证实，吊车费用已由华厦公司支付，金额为96000元。三、二审法院根据两份鉴定意见确定的工程量错误，应予纠正。请求：撤销原一、二审判决，驳回邢明臣、马成林的诉讼请求。 邢明臣、马成林辩称，华厦公司的答辩内容里基本上确认了欠付工程款的事实，只是认为欠付的金额有所出入，鉴定结论有错误。华厦公司和董彦军的再审申请和事实理由矛盾，在逻辑上不能成立，请求驳回其再审请求。 董富燕辩称，与华厦公司意见一致。 邢明臣、马成林申请再审称，二审法院认定的基本事实缺乏证据证明。经司法鉴定机构鉴定，晒经台的工程总价是1229837.52元，鉴定结论是上下浮动5%。二审法院直接下浮鉴定总价5%，确认了晒经台的工程造价是1168345.67元，显失公平。请求支持其主张的工程款共计是1694229.4元及利息（按照年利率百分之4.75计算到法院判决之日）。 华厦公司、董彦军辩称，请求驳回邢明臣及马成林的诉讼请求。 董富燕辩称，与华厦公司意见一致。 马成林、邢明臣向一审法院起诉请求：1.请求判令华厦公司、董彦军、董富燕、赵玉强连带支付拖欠工程款1955101.41元（合同内400000元，晒经台、增加工程款1555101.41元）；2.请求判令华厦公司、董彦军、董富燕、赵玉强连带支付拖欠工程款利息177995.64元；3.诉讼费由华厦公司、董彦军、董富燕、赵玉强承担。 一审法院认定事实：2016年10月17日，青海省海南藏族自治州民族宗教事务委员会与华厦公司签订海南州元者等十三所寺院基础设施和公共服务建设项目Ｄ标段工程施工合同，合同总价为5897583.89元。Ｄ标段工程分为两部分。一部分为同德县香池寺建设项目，施工合同价为2215625.32元，另一部分为同德县石藏寺建设项目，施工合同价为3681958.57元。以上均含税金和规费。后董彦军、赵玉强将同德县石藏寺建设项目分包给了邢明臣、马成林，双方签订了合同协议书。2017年3月邢明臣、马成林进入工地开始施工，在施工过程中，经寺管会提出要求，增加和减少了部分工程，原有的施工图纸发生变化。2017年6月经青海省海南藏族自治州民族宗教事务委员会等5家协商确定了同德县石藏寺建设项目具体施工内容。2017年6月21日董彦军、赵玉强最后一次以合同总价2550000元与邢明臣、马成林签订了同德县石藏寺建设项目合同协议，其中，晒经台项目由于没有图纸，口头约定，待施工完毕后另行结算。2017年11月，邢明臣、马成林施工完毕，撤出工地。后与董彦军、赵玉强协商结算同德县石藏寺晒经台工程，发生纠纷，多次协商无果。 另查明，董彦军、赵玉强已向邢明臣、马成林支付工程款2397100元。 一审法院认为，2016年10月17日，青海省海南藏族自治州民族宗教事务委员会与华厦公司签订海南州元者等十三所寺院基础设施和公共服务建设项目第一标段工程施工合同。该合同涉及工程和本案涉及工程为同一工程,华厦公司项目负责人承认把该工程转包给了马成林、邢明臣,其行为为分包行为，应当认定该合同无效。但是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。马成林、邢明臣主张华厦公司、董彦军、董富燕、赵玉强连带承担拖欠工程款1955101.41元,支持华厦公司、董彦军、董富燕、赵玉强支付马成林、邢明臣剩余工程款合同内已支付2397100元，对马成林、邢明臣认为其中两笔250000元系虚假收条的主张，于法无据，不予支持。确认未支付合同内工程款152900元。合同外口头约定的晒经台工程款，经司法鉴定工程造价为1229837.52元，华厦公司、董彦军、董富燕、赵玉强对鉴定人的鉴定依据是马成林、邢明臣提供的图纸提出异议。鉴定人陈述：“是否有图纸等客观资料影响鉴定结论的，在上下浮5％左右，鉴定结论基本是客观真实的”。故一审法院对保信司法鉴定所针对本案涉及的同德县石藏寺晒经台工程造价为1229837.52元的鉴定结论。下浮鉴定总价的5％予以确认，即1168345.67元。以上二项合计1321245.67元。对马成林、邢明臣主张的超出部分法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款规定，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理当事人对垫资利息没有约定承包人请求支付利息的不予支持，马成林、邢明臣主张从工程验收之日起至实际还款日止按中国银行同期贷款利率计算利息的理由不足。判决：一、董富燕、赵玉强、董彦军于本判决生效后，15日内支付邢明臣、马成林工程款合同内152900元、晒经台工程款1168345.67元，合计1321245.67元，青海省华厦建筑工程有限责任公司承担连带责任；二、驳回邢明臣、马成林的其他诉讼请求。 马成林、邢明臣不服一审判决，上诉请求：1.请求改判青海省同德县人民法院（2018）青2522民初118号民事判决第一项，判令华厦公司、赵玉强、董彦军、董富燕连带支付马成林、邢明臣工程款合同内402900元、晒经台工程款1291329.4元，合计1694229.4元；2.判令华厦公司、赵玉强、董彦军、董富燕连带支付马成林、邢明臣税金104602元、规费55661.29元、吊车租赁费165000元，总计325263.29元；3.判令华厦公司、赵玉强、董彦军、董富燕连带支付拖欠马成林、邢明臣工程款利息177995.64元；4.判令华厦公司、赵玉强、董彦军、董富燕承担一审鉴定费用（一审漏判）；5.判令华厦公司、赵玉强、董彦军、董富燕承担本案一审、二审诉讼费。 华厦公司、赵玉强、董彦军、董富燕不服一审判决，上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判，驳回马成林、邢明臣的所有诉求。 二审审理查明，2016年10月17日青海省海南藏族自治州民族宗教事务委员会与华厦公司签订了海南州石藏寺基础设施及公共服务建设项目施工合同后，华厦公司将工程转包给无施工资质的董富燕、董彦军、赵玉强。2017年6月21日上述三人又将工程转包给仍无施工资质的马成林、邢明臣，2017年11月马成林、邢明臣施工完毕后已被石藏寺实际使用。对于海南州石藏寺工程中的排水沟、挡土墙、停车场，道路硬化工程，一审法院曾委托青海正大会计事务所有限公司进行鉴定，作出青海正大鉴定字（2019）第007号《鉴定意见书（初稿）》后马成林、邢明臣提出异议并向有关单位反映，青海正大会计事务所有限公司最后定稿未予出具。其余事实与原审法院查明的事实相同。 根据双方的诉讼请求事实理由及答辩意见，二审法院对争议焦点综合分析如下：（一）董富燕、赵玉强、董彦军，华厦公司是否应当支付邢明臣、马成林合同内的工程款402900元，晒经台工程款1291329.4元，税金104602元，规费55661.29元，吊车租赁费165000元及利息177995.64元和鉴定费。 2016年10月董彦军、董富燕、赵玉强借用华厦公司的资质并挂靠华厦公司承包了海南州石藏寺基础设施和公共服务建设工程项目，事后又以董富燕、赵玉强、华厦公司的名义将工程转包给无施工资质的马成林、邢明臣，并签订了《合同协议书》，合同中约定了施工地点、施工时间、按图纸施工及合同价款。合同约定的工程量是图纸工程量，但双方均未提供该合同中约定的确定工程量的准确、完整的图纸，根据现场勘查，实际施工的工程量与现有的部分图纸差别很大，对此双方均予认可，所以2550000元的合同中所记载的图纸工程量其实并不真实存在，双方对2550000元合同真实指向的工程量有不同的陈述。争议较大。因此二审法院依据华厦公司、董彦军的委托申请，委托鉴定机构对马成林、邢明臣实际施工的石藏寺道路硬化、停车场、挡土墙、排水沟等工程进行鉴定后，作出鉴定工程量为1986253.39元，其包括规费135089.52元，税金180568.49元。 （二）对于税金、规费的承担问题，根据双方签订的协议，对于上述内容并未约定，邢明臣、马成林也未提供缴纳上述费用的票据，对此二审法院不予支持。对于吊车租赁费，根据青海保信建设工程造价咨询有限公司司法鉴定意见中不包含吊车租赁费，因此二审法院应予支持。对于晒经台工程量，根据一审法院委托青海保信建设工程造价咨询有限公司做出的青保（2019）工鉴字第4号司法鉴定意见书工程造价（不含税金及规费）为1229837.52元，一审法院以此作为依据并下浮5%予以确认，并不不当。对该项上诉请求二审法院不予支持。 （三）对于邢明臣、马成林提出董彦军、华厦公司等欠付工程款为402900元，对方提供的两笔250000元的收条系虚假收条之诉，法庭让董彦军等在庭审后，合理期限内提供250000元转账凭证并未提供，所提供的是支付民工工资的收条，对方予以否认，质证认为其包含在总的工程款之中。并且马成林、邢明臣提供了录音资料予以佐证。董彦军、华厦公司等应承担举证不能的责任。鉴定费应当在一审中提出二审中提出的，二审法院不予审理，另案起诉。 （四）对于马成林、邢明臣提出的对方连带支付拖欠工程款利息的诉求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，应当支付利息。 （五）董富燕、赵玉强、董彦军华厦公司提出的董彦军系华厦公司的代理人，不应承担责任的问题。 本案中董彦军虽提出其系华厦公司的职工，从事的是职务行为，不应承担责任。但在法庭给予的合理期限内，并在庭审中释明的情况下，仍未能提供与华厦公司鉴定的劳务合同书及缴纳养老保险金的票据等证实身份的证明。因此董彦军在涉案工程中履行的为个人行为，而非职务行为。理应承担责任。其项诉求二审法院不予支持。 （六）对青保（2019）公鉴定字第4号《鉴定意见书》应否认定的问题。双方签订的合同中，对工程范围、工程内容没有具体约定，2550000元的合同中所记载的图纸工程量与实际完成的工程量并不一致，晒经台项目没有施工图纸，邢明臣、马成林对晒经台工程是按双方的口头约定施工完成的。经法院委托鉴定机构对石藏寺晒经台工程量作出的鉴定意见书应予认定。 综上所述，赵玉强经二审法院传票传唤未到庭参加诉讼按自动撤诉处理。董富燕、董彦军、赵玉强应给付邢明臣、马成林晒经台工程款为1168345.67元，道路硬化、停车场、挡土墙、排水沟等工程款为1670595.38元，吊车租赁费165000元，250000元回扣款，已付工程款2147100元，剩余应给付工程款为1106841.05元。华厦公司承担连带给付责任。马成林、邢明臣、华厦公司、赵玉强、董彦军、董富燕的上诉请求部分成立。二审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，第一百三十二条，第一百四十三条，第一百七十四条之规定，判决：一、撤销青海省同德县人民法院（2018）青2522民初118号民事判决第二项；二、变更青海省同德县人民法院（2018）青2522民初118号民事判决第一项为董富燕、董彦军、赵玉强判决生效后15日内支付邢明臣、马成林工程款1106841.05元（以1106841.05元为基数，自2018年1月1日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期类银行贷款利率计算）。青海省华厦建筑工程有限公司承担连带责任；三、驳回邢明臣、马成林的其他诉讼请求。 再审中，华厦公司、董彦军、董富燕对原一、二审查明的事实无异议，邢明臣、马成林对一审“另查明董彦军、赵玉强已向邢明臣、马成林支付工程款2397100元”有异议外，对一、二审查明的其他事实无异议。再审对各方当事人均无异议的事实予以确认。 再审中，华厦公司、董彦军提交两组新证据，1.调查笔录、情况说明、中国建设银行客户专用回单，拟证明《吊车租赁合同》是虚假的，吊车费用实际为96000元，已由华厦公司支付给出租人马有林。2.石藏寺工程照片，拟证明案涉工程存在质量问题。 邢明臣、马成林质证认为，马有林的调查笔录，质证意见应当有其本人出庭作证，该证据形式不符合民诉法的规定。照片拍摄的时间地点均无法进行说明。对证据证明方向不予认可。 董富燕质证认可华厦公司与董彦军的证明方向。 本院再审认为，第一组证据有转账凭证及第三人马有林的证言相互印证，应予采信。第二组工程质量照片，属新近拍摄，应由负责工程的相关单位确认，超出原审审理范围。 华厦公司申请青海省规划设计研究院有限公司作出司法鉴定意见书的鉴定人员陈风强出庭就存在重复计算工程量的问题以及存在数据录入错误的问题接受了询问。在二审期间青海省规划设计院有限公司向二审法院提交了异议回复说明，已再审当庭答复一致，该异议说明载明：确系工程量鉴定人输入错误，原两项鉴定意见总造价均须减少价款14837.67元。其中规费1766.26元，税金1348.88元。本院予以采信。 根据再审申请人华厦公司、董彦军、邢明臣、马成林的再审请求及二审上诉人董富燕的陈述意见，再审围绕邢明臣、马成林的原审诉求是否成立的问题进行了审理。 2016年10月董彦军、董富燕、赵玉强借用华厦公司的资质并挂靠华厦公司承包了海南州石藏寺基础设施和公共服务建设工程项目，事后又以董富燕、赵玉强、华厦公司的名义将工程转包给无施工资质的马成林、邢明臣，并签订了《合同协议书》，合同中约定了施工地点、施工时间、按图纸施工及合同价款。合同约定的工程量是图纸工程量，但双方均未提供该合同中约定的确定工程量的准确、完整的图纸。对晒经台是否属合同内工程量产生争议。经查，各方签订的合同协议书中，工程量内未对晒经台进行约定，晒经台属在施工过程中增加项目，应属合同外工程。工程款应以鉴定意见进行结算。保信司法鉴定针对本案涉及的同德县石藏寺晒经台工程造价为1229837.52元，根据鉴定人陈述：“是否有图纸等客观资料影响鉴定结论的，在上下浮5％左右，鉴定结论基本是客观真实的”。晒经台项目以实际鉴定结论造价结算为宜，原审下浮5%的依据不足，应予纠正。二审法院依据华厦公司、董彦军的委托申请，委托鉴定机构对马成林、邢明臣实际施工的石藏寺道路硬化、停车场、挡土墙、排水沟等工程进行鉴定，作出鉴定工程量为1986253.39元，其包括规费135089.52元，税金180568.49元。委托鉴定机构后向法院出具异议说明载明：确系工程量鉴定人输入错误，原两项鉴定意见总造价均须减少价款14837.67元。其中规费1766.26元，税金1348.88元，二审法院未予扣减。再审予以纠正。根据双方签订的协议，对于税金工人保险之外全部费用由乙方（邢明臣、马成林）承担，邢明臣、马成林有关税金的请求不能成立。规费应由实际施工人邢明臣、马成林承担，此节二审认定错误，应予纠正。故，本案案涉晒经台工程款为1229837.52元，道路硬化、停车场、挡土墙、排水沟等工程款为1792196.11元，合计为3022033.63元。 对于吊车租赁费，根据青海保信建设工程造价咨询有限公司司法鉴定意见中不包含吊车租赁费，吊车租赁费已由华厦公司向第三人马有林转账支付96000元，马成林、邢明臣此节主张没有事实依据，不予支持。二审法院认定错误，应予纠正。 对于邢明臣、马成林提出董彦军、华厦公司等欠付工程款为402900元，对方提供的两笔250000元的收条系虚假收条，原审期间董彦军合理期限内未提供250000元转账凭证，所提供的是支付民工工资的收条，对方予以否认，质证认为其包含在总的工程款之中。并且马成林、邢明臣提供了录音资料予以佐证。董彦军、华厦公司等应承担举证不能的责任。二审此节认定正确，处理并无得当，此笔250000元实际已包含在工程款价中，马成林、邢明臣并未向他人额外支付，二审认定已付款为2147100元后，又将此笔250000元作为单项，计入董富燕、董彦军、赵玉强应付款，处理不当。对于马成林、邢明臣请求支付拖欠工程款利息的诉求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，应当支付利息。二审认定正确。 故，董富燕、董彦军、赵玉强应给付邢明臣、马成林晒经台工程款为1229837.52元，道路硬化、停车场、挡土墙、排水沟等工程款为1792196.11元，合计3022033.63元。已付工程款2147100元，剩余应给付工程款为874933.63元。华厦公司应承担连带给付责任

一、维持青海省海南藏族自治州中级人民法院（2019）青25民终341号民事判决第一、三项； 二、撤销青海省海南藏族自治州中级人民法院（2019）青25民终341号民事判决第二项； 三、董富燕、董彦军、赵玉强判决生效后15日内支付邢明臣、马成林工程款874933.63元（以874933.63元为基数，自2018年1月1日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期类银行贷款利率计算）。青海省华夏建筑工程有限公司承担连带责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费21858元，由马成林、邢明臣负担12896元。董彦军、董富燕、赵玉强、青海省华夏建筑工程有限公司负担8962元。二审案件受理费21858元，由马成林、邢明臣负担12896元。董彦军、董富燕、赵玉强、青海省华夏建筑工程有限公司负担8962元。 本判决为终审判决

审判长文宝 审判员曲颖 审判员袁有玮 二〇二一年七月一日 书记员袁媛

2021-08-05