上诉人信阳市中裕建筑劳务有限公司（以下简称信阳中裕公司）因与被上诉人河南省第二建设集团有限公司（以下简称河南二建公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2021）豫0103民初4600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月15日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结

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信阳中裕公司上诉请求：1、请求依法撤销二七区人民法院作出的（2021）豫0103民初4600号民事判决书，依法改判驳回河南二建公司一审的诉讼请求；2、一、二审案件诉讼费用由河南二建公司负担。事实与理由：一审法院适用法律错误。一、一审判决中本院认为“对原告主张的103500元罚款，结合相应证据仅能确认原告实际缴纳金额为65000元，结合考虑原、被告均存在违约的情况，本院酌定由原、被告各负担32500元”系适用法律错误。1、根据《建筑工程劳务分包合同》“八2）双方在签订合同三日内，乙方向甲方交履约保证金总计20万元．．．．．．凡在工期、工程质量、安全文明施工及农民工工资四项要求中，任何一项要求没有达到规定和要求，都将产生所占比例保证金扣除的法律后果”的规定，如果因信阳中裕公司的原因造成了罚款，履约保证金不可能退还，现河南二建公司在信阳中裕公司退场后已全额退还上述保证金，证明罚款并非是信阳中裕公司的原因造成的。2、作为劳务的信阳中裕公司是在河南二建公司技术人员的指挥下施工的，监理通知单和罚款信阳中裕公司并不知情，没有得到信阳中裕公司的认可。河南二建公司提供的转账凭证与本案无关联性，不能证明是缴纳的罚款。并且河南二建公司没有证据证明罚款已实际缴纳且系由信阳中裕公司的原因造成，一审法院判决支持河南二建公司32500元的罚款系适用法律错误。二、一审判决中本院认为“原告主张的工期损失系依据郑磊于2018年8月29日所做承诺而提出，虽然被告存在延误工期的事实，但首先，在2018年5月9日监理已通知原告采取更换施工队等措施，原告并未按通知要求履行；其次，原告存在迟延支付工程款的情形，对工期逾期应承担直接责任；第三，被告于2018年11月1日已离场，原告主张86天逾期损失缺乏事实根据且请求金额过高，综合考虑上述情况，本院酌定支持100000元”系适用法律错误。1、根据《建筑工程劳务分包合同》“八2）双方在签订合同三日内，乙方向甲方交履约保证金总计20万元．．．．．．．凡在工期、工程质量、安全文明施工及农民工工资四项要求中，任何一项要求没有达到规定和要求，都将产生所占比例保证金扣除的法律后果”的规定，如果因信阳中裕公司的原因造成工期延误，履约保证金不可能退还，现河南二建公司在信阳中裕公司退场后已全额退还上述保证金，证明工期延误并非是信阳中裕公司的原因造成的。2、河南二建公司提交的《工作联系函》显示郑州国控与河南二建公司合同约定的开工日期为2017年7月23日，竣工日期为2019年5月3日。而河南二建公司与信阳中裕公司签订的第一份合同并没有约定工期，签订日期为2018年3月10日，证明信阳中裕公司与河南二建公司签完合同进场时，河南二建公司已延误工期近8个月，短时间内信阳中裕公司如何赶工期也不可能帮河南二建公司弥补8个月的工期，并且河南二建公司也没有按时提供建筑材料。以上充分证明工期延误并非是信阳中裕公司的原因造成的。3、河南二建公司违约不按时支付工程款，信阳中裕公司多次要求河南二建公司支付工程款。河南二建公司却逼迫郑磊签订进度计划表并承诺一天一万的罚款才付第一笔工程款，郑磊迫于支付工人工资的压力不得已签订进度计划表，签订后的同一天2018年8月29日河南二建公司支付了第一笔工程款。河南二建公司因自身原因导致工期延误，却要将责任转嫁给信阳中裕公司，其行为违背了公平原则和诚实信用原则。综上，河南二建公司因自身原因导致其对郑州国控要求的工期延误，在河南二建公司与信阳中裕公司签订的合同中没有约定具体工期的情况下，河南二建公司要求信阳中裕公司承担工期延误及监理罚款的责任没有依据，一审法院判决支持河南二建公司100000元的工期损失系适用法律错误。三、一审判决中本院认为“对原告主张的工人上访讨薪损失，因被告未能合理有效保障工人权益并引导通过正当途径主张权力，应按照合同约定承担相应的责任；但由于原告存在迟延支付工程款的情形且在出现上访时未能迅速有效解决纠纷，亦应承担责任，综上，本院酌定按2次计算，支持被告向原告支付40000元的损失”系适用法律错误。1、根据《建筑工程劳务分包合同》“八2）双方在签订合同三日内，乙方向甲方交履约保证金总计20万元．．．．．．凡在工期、工程质量、安全文明施工及农民工工资四项要求中，任何一项要求没有达到规定和要求，都将产生所占比例保证金扣除的法律后果”的规定，如果不当讨薪违约金的责任在信阳中裕公司，履约保证金不可能退还，现河南二建公司在信阳中裕公司退场后已全额退还上述保证金，证明不当讨薪违约金的责任与信阳中裕公司无关。2、根据《建筑工程劳务分包合同》“十2.1乙方主楼施工正负零封顶混凝土完成，付已完合格工程量75%工程款；2.2乙方主楼六层封顶混凝土完成，付已完合格工程量50%工程款”的规定，信阳中裕公司在2018年11月1日退场时经鉴定工程款为5692361.65元，工程早过了六层的付款时间，河南二建公司应支付50%工程款为280多万，事实上河南二建公司只支付了60多万工程款。信阳中裕公司曾多次讨要工程款，在2018年10月25日河南二建公司要求信阳中裕公司向河南二建公司开具915169.6元和980000元的税票（合同约定信阳中裕公司如需开票，税费由河南二建公司承担），信阳中裕公司开具税票后河南二建公司却继续拖延付款并殴打郑磊，这才导致工人讨薪。（2020）豫0103民初12168号民事判决认定工人上访讨薪的时间为2018年10月25日至2019年1月28日期间，工人上访讨薪的时间正是2018年10月25日，河南二建公司于2018年11月1日将劳务队赶出工地并不支付工人工资，河南二建公司不按时付款违约在先，并将劳务队赶出。工人的权益得不到保障，工人上访讨薪依法应予以保护，其产生的后果应由河南二建公司承担。3、信访条例规定公民可以通过信访方式向人民政府及各工作部门提出信访诉求，农民工正常的信访讨薪是通过正当途径主张权力的合法行为，其上访没有给各方造成损失。另外，一审法院已认定河南二建公司存在迟延支付工程款的情形且在出现上访时未能迅速有效解决纠纷，证实正是由于河南二建公司迟延支付工程款的违约行为才导致农民工上访，并非是信阳中裕公司收到工程款后没有按时支付农民工工资，信阳中裕公司对此并没有过错。一审法院因农民工合法的讨薪行为判决信阳中裕公司支付40000元损失明显适用法律错误。 河南二建公司辩称:一审判决适用法律正确，认定事实清楚，应当驳回中裕公司的上诉，维持一审判决。一、履约保证金的退还并不能当然的免除中裕公司应承担的责任和义务，本案中二建公司提供的证据足以证明中裕公司在施工过程中存在不正当施工、工期延误、消极怠工、不正当讨薪等行为，一审判决判令中裕公司承担责任并不违反《建筑工程劳务分包合同》关于履约保证金条款的约定。二、依据监理部门出具的罚款通知单，造成监理部门对二建公司罚款的原因是各（3＃4＃5＃）楼无工人到场施工作业、4＃楼至5＃楼之间后浇带支撑体系私自提前拆除、5＃楼二层部分梁底拆模后存在露筋及夹杂塑料袋现象等，以上原因均是由中裕公司施工过程中因自身原因造成，故中裕公司在其上诉状中称对监理通知单及罚款不知情不属实。三、中裕公司在施工过程中存在不积极上工、拖延施工、无辜停工、施工人员不能满足施工需要等现象，监理单位在其2018年5月9日的监理通知单中也指出：中裕公司劳务队不能满足现场施工，工期严重滞后，3＃4＃5＃楼周计划、月计划工期严重滞后。故一审判决判令由信阳中裕公司承担相应的工期损失是完全由事实依据的。四、正如一审判决书中的认定，中裕公司作为劳务施工管理人，因其未能合理有效保障工人权益并引导工人通过正当途径主张权利，理应按照合同约定承担相应的责任，一审判决判令由中裕公司承担4万元的损失是正确的。另补充，一审判决结果已经充分考虑了信阳中裕公司与河南二建公司在履行合同过程中应当承担的责任，在责任进行分担后，一审判决判令信阳中裕公司承担付款责任具有事实合同以及法律依据。综上请求驳回上诉，维持原判。 河南二建公司向一审法院起诉请求：判令被告信阳中裕公司赔偿原告违约金、工程维修金及其他损失共计1898162元，本案诉讼费用由被告承担。审理期间，原告将诉讼请求金额作出明确：包括维修费734662元、罚款103500元、工期损失860000元和讨薪损失200000元。 一审法院认定事实：一、2018年3月10日，河南省第二建设集团有限公司第八分公司（劳务发包人甲方）与被告信阳中裕公司（劳务分包人乙方）签订《建筑工程劳务分包合同》一份，该建设项目的发包方为郑州国控西城建设有限公司。合同约定的主要内容为：工程名称为郑州二七区马寨镇坟上社区坟上安置区建设项目一标段（东区），建筑面积为3.2万平方米（以双方核对的建筑面积为准）。乙方必须在甲方合同工期内完成其分包范围内的全部工作内容，若乙方按照甲方的要求工期每提前一天给于5000元的奖励，滞后一天给于3000元的处罚。质量目标为建筑“中州杯”，确保工程质量达到《建筑工程施工质量验收统一标准》（ＧＢ50300-3013）验收标准中的“优良”标准。各检验批、分项工程、分部工程一次交验合格率必须达到100%，保证施工质量达到交房质量要求。分包方式采用建筑面积固定劳务施工综合单价方式。乙方向甲方承诺按照合同约定的工期和质量标准，完成本合同约定的工程施工内容，并在质量保修期内承担保修责任。履行甲方于建设单位签订的总包合同中与其分包工程有关的甲方应尽的所有义务，并与甲方承担履行其分包工程质量的连带责任。甲方向乙方承诺按照合同约定的付款节点和比例支付本分包工程合同价款。工程款支付：甲方以建设单位付款节点及比例支付劳务费用。其中混凝土结构工程：1.乙方主楼施工正负零封顶混凝土完成，付已完合格工程量的75%工程款；2.乙方主楼六层封顶混凝土完成，付已完合格工程量的50%工程款；3.乙方主楼12层封顶混凝土完成，付已完合格工程量的50%工程款；4.乙方主楼封顶混凝土完成，付已完合格工程量的75%工程款；5.乙方主楼砌体完成后，付已完合格工程量的75%工程款；6.乙方主楼内外抹灰、地面及屋面完成后，付已完合格工程量的75%工程款。……甲方将工程款拨付至乙方指定账户，有经乙方授权的财务人员办理与甲方的一切财务往来。若因工程款不及时拨付的一个月内不得停工。工程保修：乙方所施工项目在保修期间因施工质量问题，乙方应在接到甲方通知后12小时内派人维修，如不及时整修，甲方有权委托其他单位和人员维修，有此产生的费用，甲方无条件从乙方质量保修金中扣除。合同还就分包范围、分包工作内容、分包价格、建筑面积计算方式、双方职责、乙方其他承诺、合同解除等内容作出详细约定。其中乙方其他承诺中约定：乙方对所使用的专业施工人员因劳动报酬等原因发生劳务纠纷，乙方应积极进行调解，不得在施工现场造成社会影响事件，一旦发生此类事件，将罚款20000元，并承担有关单位对甲方的处罚。合同后附：1.《外部劳务队安全生产责任书》、2.《承诺书》、3.《安全、文明及现场管理制度协议书》。合同签订后，被告信阳中裕公司开始进场施工，后于2018年11月1日停工并离场。 2018年8月3日，郑州国控西城建设有限公司曾向原告河南二建公司发出《工作联系函》，主要内容为：根据《郑州二七区坟上社区坟上安置区建设项目总承包一标段（东区）施工合同》第一部分第二款合同工期规定，工期总日历天数为650天，计划开工日期为2017年7月23日，计划竣工日期为2019年5月3日。其中主体结构正负零结顶工期要求时间为2017年11月30日，工期日历天数为130天；主体结构施工至10层工期要求为2018年2月10日，工期日历天数为202天。截止到2018年8月3日现场实际情况为3＃4＃5＃楼地上一层未完成，现场实际形象进度与合同工期对比已严重滞后，望贵司立刻采取有效措施，加快进度，缩短滞后工期。 2018年8月29日，郑磊分别出具3＃4＃5＃楼及车库进度计划，其中3＃楼计划在11月1日浇筑13层顶板，4＃楼计划在10月30日浇筑11层顶板，5＃楼计划在10月16日浇筑5层顶板，车库计划在10月15日浇筑负一层顶板。并注明：保证3＃4＃5＃楼车库以上工期按期完成，每拖延一天工期10000元处罚。 2018年8月28日，被告向原告开具增值税专用发票1张，金额为887665.2元；10月25日，被告向原告开具增值税专用发票2张，金额分别为980000元和915169.43元。 案涉工程的监理单位河南省建科建设监理有限公司曾以其马寨镇坟上安置区项目监理部的名义四次向原告发出监理通知单，其中2018年5月9日通知单主要内容为：3＃、4＃、5＃楼要求更换劳务队班组。你单位选用的信阳中裕公司建筑劳务队不能满足现场施工要求，工期严重滞后。1.3＃、4＃、5＃楼周计划、月计划工期严重滞后；2.多次监理例会、监理通知，要求增加管理人员及施工人员，至今未满足现场施工要求；3.管理人员专业水平层次不齐，施工计划、施工组织混乱，管理不到位、施工人员及施工材料严重供应不足，致使不能满足现场施工要求，严重制约工程进展。故要求你单位更换劳务队，组织有能力队伍，如期完成工期计划节点，要求你单位5月14日前更换完毕，否则造成的一切损失有贵公司承担。同年7月20日通知单主要内容为：现场地库施工进度较慢，Ｃ区、Ｄ区长时间无人员施工，现要求你单位做好现场地库施工进度计划并报到甲方及监理部，若本月底现场地库负二层未完成50%，将对你单位进行处罚……。同年7月24日通知单主要内容为：经甲方、监理部巡视发现，你单位3＃、4＃、5＃楼已停工五天，已严重制约工期进展，为保证工程顺利进展，现要求你单位于2018.7.26之前务必恢复施工，若逾期未施工所造成的一切损失由你单位承担。同年11月5日通知单主要内容为：经甲方、监理部巡视发现，你单位3＃、4＃、5＃楼及地库停工多天，多次工人堵门讨薪，甚至出现塔吊司机跳楼讨薪现象，已严重影响正常施工进展及甲方声誉，望你单位积极处理相关事宜，并制定处理方案，因此产生的一切损失及法律责任由你方承担。 2018年3月5日至11月3日期间，案涉工程的监理单位河南省建科建设监理有限公司曾以其马寨镇坟上安置区项目监理部的名义向原告13次发出罚款通知单，主要内容分别为：3月5日系因1-4＃楼在3月4日前塔吊未进场，塔吊基础未施工完成，对每栋楼罚款2000元；3月20日系因5＃楼基坑放线错误且实际施工方式与图纸及设计规范不符而罚款5000元；4月20日及21日系因4＃楼垫层具备防水施工条件未按时完成而各处以10000元罚款；6月16日系因部分问题未整改到位，包括3＃、4＃、5＃楼钢筋加工区处的套丝机械设备电源未穿管敷设及无设备接地装置、基坑东南侧围墙边茶水间防护搭设不符合要求、基坑南侧木料堆放杂乱且未按要求设置消防设施等，对每项给予2000元罚款；7月11日系因4＃楼至5＃楼之间后浇带支撑体系私自提前拆模等问题而处以10000元罚款；7月30日系因通知3＃、4＃、5＃楼于7月26日前恢复施工但未按时恢复而处以20000元罚款；8月9日系因3＃、4＃、5＃楼南侧堆放的废弃木料未及时清理出场等问题而处以每项2000元罚款；9月3日系因4＃楼一层顶梁板钢筋绑扎、墙柱模板安装等未按计划完成而处以5000元罚款；9月10日系因现场安全文明施工未按期完成而处以30000元罚款；10月19日系因现场临时消防用水未落实到位而处以20000元罚款；10月22日系因未完成周计划而处以5000元罚款；11月3日系因未完成月计划而处以5000元罚款。 2019年9月30日、2020年1月20日和2020年9月17日，备注分别为东邢花园罚款、马寨东邢花园罚款和代缴罚款的三张转账交易单，收款人为贾音，金额分别为25000元、30000元和10000元。原告称上述款项系交纳被告所承建案涉工程相应罚款。 二、信阳中裕公司因河南二建公司欠付其工程款而诉至该院，要求判令河南二建公司等支付工程款6932659.61元并支付利息、鉴定费等。该院经审理于2020年12月9日作出（2020）豫0103民初12168号民事判决书，该判决认定：2019年1月17日，郑磊（被告自认系其公司工作人员）与河南二建八公司签订《协议》一份，与本案有关的主要内容为：双方就郑磊承建的河南二建坟上安置区项目3＃4＃5＃楼及部分车库结算范围达成以下一致共识，1.截止2018年11月1日，双方认可的结算范围为3＃楼结算地上至11层，4＃楼结算至地上9层，5＃楼结算至地上3层，车库按11月1日已完成部分计算，根据合同单价共计人民币5570000元整。……还查明：在涉案工程施工期间，信阳中裕公司拖欠农民工工资，导致在2018年10月25日至2019年1月28日期间，农民工多次前往二七区建设和交通局上访讨薪……。在该判决该院认为部分载明：河南二建公司待有证据证明罚款已经实际缴纳且系由信阳中裕公司造成或施工进度延迟给其造成实际损失，可另行主张权利。关于河南二建公司所称的维修及遗留未完成的工程量的款项，经查，信阳中裕公司2018年11月1日停工后，对已完成工程的维修及未完成工程的后续施工，河南二建公司另转包给其他人员施工，且进行了结算，但后续施工的工程款不应由信阳中裕公司承担，……故对河南二建公司要求扣除该部分费用的意见，该院不予采纳。上述判决送达后，信阳中裕公司不服提起上诉，郑州市中级人民法院经审理于2021年3月4日作出（2021）豫01民终728号民事判决书，除认为河南二建公司欠付信阳中裕公司工程款未付对信阳中裕公司造成了损失，应当自起诉之日起向信阳中裕公司支付相应利息而对一审判决相应部分予以改判外，其余部分与一审基本一致。 三、2019年3月16日，河南省第二建设集团有限公司东邢花园东院工程项目经理部（甲方）与丁建国（乙方）签订《建筑工程劳务分包合同》，约定由乙方承担工程建设单位下3＃楼11层以下、4＃楼9层以下、5＃楼3层以下及部分车库所有维修及遗留未完成的工程量。双方于2020年3月26日进行结算并出具《结算书》，载明施工费用总计734662元，已付470442元，剩余款项在双方处理完争议后支付。后于2020年9月17日、2021年2月10日又分别支付30000元、20000元。 一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告河南二建公司与被告信阳中裕公司签订的《建筑工程劳务分包合同》合法有效，双方应当按照合同约定履行各自的义务。合同履行期间，在2018年5月9日前已出现被告的建筑劳务队不能满足现场施工要求、工期严重滞后而被监理通知要求原告于5月14日前更换施工队的情形，且之后又多次出现施工进度慢、存在质量问题等的情况，并最终造成被告于2018年11月1日离场的后果，同时结合原告提交的发包方在2018年8月3日出具的《工作联系函》载明的工期天数和信阳中裕公司起诉欠付工程款的案件审理情况，可以确认原、被告双方在合同履行期间均存在违约行为，应当各自承担相应的责任。 对于原告主张的734662元维修费用，因在该院（2020）豫0103民初12168号民事判决中已经审理且未予支持，原告再次主张权利属于重复起诉，故该院不予支持。对原告主张的103500元罚款，结合相应证据仅能确认原告实际缴纳金额为65000元，综合考虑原、被告均存在违约的情况，该院酌定由原、被告各负担32500元。原告主张的工期损失系依据郑磊于2018年8月29日所做承诺而提出，虽然被告存在延误工期的事实，但首先，在2018年5月9日监理已通知原告采取更换施工队等措施，原告并未按通知要求履行；其次，原告存在迟延支付工程款的情形，对工期逾期应承担直接责任；第三，被告于2018年11月1日已离场，原告主张86天逾期损失缺乏事实根据且请求金额过高，综合考虑上述情况，该院酌定支持100000元。对原告主张的工人上访讨薪损失，因被告未能合理有效保障工人权益并引导通过正当途径主张权利，应按照合同约定承担相应的责任；但由于原告存在迟延支付工程款的情形且在出现上访时未能迅速有效解决纠纷，亦应承担责任，综上，该院酌定按2次计算，支持被告向原告支付40000元损失。 综上所述，对原告的合理请求共计172500元该院予以支持，对原告的过高请求该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告信阳市中裕建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南省第二建设集团有限公司各项损失费用共计172500元；二、驳回原告河南省第二建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取10942元，由原告河南省第二建设集团有限公司负担9067元，被告信阳市中裕建筑劳务有限公司负担1875元。 二审期间，河南二建公司提交协议复印件，已经在二七区人民法院（2020）豫0103民初12168号案件中提交，证明信阳中裕公司与河南二建公司之间关于本涉案工程的结算不包含信阳中裕公司施工存在质量问题的维修以及监理部门的罚款等费用。 信阳中裕公司发表质证意见，（2020）豫0103民初12168号判决书第八页已显示2015年1月28日双方已签订了另外一个协议，取消了河南二建公司提交的协议，河南二建公司提交的协议是由其单方制作，要求郑磊签字，以支付农民工工资后双方通过住建局于2015年1月28日重新签订了协议。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同

一、变更河南省郑州市二七区人民法院（2021）豫0103民初4600号民事判决第一项为，信阳市中裕建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南省第二建设集团有限公司各项损失费用共计132500元。 二、维持河南省郑州市二七区人民法院（2021）豫0103民初4600号民事判决第二项，即驳回河南省第二建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取10942元，由河南省第二建设集团有限公司负担9467元，信阳市中裕建筑劳务有限公司负担1475元。 二审案件受理费3750元，由河南省第二建设集团有限公司负担800元，信阳市中裕建筑劳务有限公司负担2950元。 本判决为终审判决

审判长周金 审判员黄智勇 审判员张晶晶 二〇二一年七月二十六日 书记员李明雪

2021-08-05