上诉人河南中安建设工程有限公司（以下简称中安公司）因与被上诉人崔荣强追偿权纠纷一案，不服河南省焦作市解放区人民法院（2021）豫0802民初920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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中安公司上诉请求：1、依法撤销河南省焦作市解放区法院（2021）豫0802民初920号民事判决书，改判被上诉人崔荣强立即归还上诉人为其垫付款项1235187.66元及利息（利息自2018年10月31日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算）；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、证据不足，其错误判决应予撤销。1、一审法院以上诉人“实质上是要否定张娟娟民间借贷案生效裁判结果”为由判决驳回起诉，明显错误。本案中上诉人是涉案项目的总包单位，将该项目交由第四工程处经理张兆新组织施工，张兆新又将该项目承包给被上诉人崔荣强，崔荣强是涉案项目的实际施工人。按照崔荣强签订的《工程项目承包合同》约定，承包方式为“包死基数、确保上交、自负盈亏”，即涉案项目而产生的全部债权债务均由承包人崔荣强承担。张娟娟的借款就是崔荣强为实施涉案项目而产生，因涉案项目的业主在结算和拨付工程款后，又转变为涉案项目的亏损和实际损失，该亏损和实际损失在上诉人垫付后依法可以向承包人崔荣强追偿。因此，上诉人按照《工程项目承包合同》的约定向崔荣强追偿涉案项目的亏损和实际损失，符合相关法律规定。2、张娟娟借款案件的已生效法院判决，结果是上诉人与被上诉人崔荣强承担共同还款责任，从该判决书显示法院已查明和被上诉人崔荣强自认的事实，能够证明崔荣强作为涉案项目的承包人承担上述偿还借款（项目债务）的共同还款责任。而上诉人作为实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权依据《中华人民共和国民法总则》第178条和《中华人民共和国民法典》第519条的规定向连带责任人崔荣强追偿。二、一审法院适用法律错误，错误判决应予撤销。一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条作为判决依据，明显错误。本案中，上诉人举证的证据充足、能够证明自己的主张，一审法院适用证据不足、不能支持自己主张的法律规定，明显错误。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，依法应予撤销。上诉人特向贵院提起上诉，请求依法撤销一审判决、改判被上诉人崔荣强立即归还上诉人为其垫付款项1235187.66元及利息（利息自2018年10月31日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算） 崔荣强辩称，答辩人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉请求。具体理由如下：一、案涉的借款并非答辩人的个人借款，答辩人也非共同借款人，不存在上诉人代答辩人偿还的事实，上诉人无权向答辩人追偿。生效的（2018）豫08民终1450号民事判决书已查明并认定上诉人中安公司第四工程处系张娟娟借款的实际借款人和使用人，应由上诉人中安公司承担还款责任。2013年12月16日，因博爱帝壹城项目工程需要，上诉人全资母公司河南中安建设集团有限公司的时任财务部长陈占胜和时任上诉人河南中安建设工程有限公司财务部长周彦茹经手向张娟娟借款70万元，该款项全部转入上诉人财务负责人周彦茹账户，并用于上诉人承建的工程项目。答辩人当时根本不认识张娟娟，更没有经手借款。案涉收款收据两份是上诉人第四工程处财务人员武昱明2016年6月16日经手出具载明博爱帝壹城二三标项目个人款,2019年9月5日答辩人在上诉人授意下以中安公司第四工程处的代表人名义与张娟娟签署了一份还款协议，该行为属于履行职务的行为。张娟娟借款到期后，也是向上诉人催要，并且由上诉人陆续向张娟娟偿还13万元，故上诉人是案涉借款的实际借款人和使用人，理应承担还款责任。不存在上诉人代替答辩人偿还的事实，无权向答辩人追偿。第二，追偿权系法定权利，上诉人向答辩人追偿无法律依据。首先，第一上诉人以对内的名义向答辩人追偿该债务无事实和法律依据。上诉人系涉案博爱帝壹城二三标项目的承包人，2013年7月1日，上诉人与该项目的实际承包人张兆新签订了工程项目承包合同，并非是与答辩人签订的。那么在工程项目建设上，第四工程处与中安公司系内部承包关系，案涉借款发生在张兆新任第四工程处经理期间，答辩人崔龙强系张兆新委派的该工程项目的工程负责人，而非项目承包人。按照内部承包目标责任书上面约定该工程签订该工程该内部承包目标责任书目的是为了调动项目管理人员的积极性，提高施工管理水平，并且该承包责任目标考核管理办法第一条第三四项也明确约定，实行第四工程处为主导的统一核算，执行公司和工程处各项管理规定服从工程处的统一管理。答辩人也是在2014年到2016年升任为第四工程处的经理主持该工程处的日常管理和工程处下属的管理工作，答辩人任职期间均是履行职务的行为，并且也不存在任何过错。根据民法总则的相关规定，也就是说法定代表人执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任，法人承担民事责任后，根据法律规定可以向有过错的法定代表人追偿，本案上诉人以对内向答辩人追偿无事实和法律依据。答辩人只是一般的工作人员，现在第四工程处的经理为张兆庚，另这个案涉工程的工程款全部转给了上诉人，由上诉人和第四工程处进行结算。上诉人完全可以按照承包合同的约定在工程结算时予以扣除。第二，本案生效的判决答辩人与上诉人承担的是共同还款责任，而非连带责任。上诉人错误适用连带责任的规定，并以此向答辩人追偿也是不能成立的。那么根据法律规定在的产生基于两种方式，一是合同约定和法律直接规定，民法总则也是将债划分为按份之债和连带之债。本案已经查清上诉人系涉张娟娟款项的实际借款人或者使用人。答辩人在本案中属于职务行为，不属于答辩人的个人借款，答辩人与上诉人之间也没有约定债务的承担，更不存在连带责任的事实。根据最终责任人承担责任的原则，也就是谁欠债谁偿还的原则。上诉人向答辩人追偿没有法律依据。 中安公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即归还原告为其垫付款项1235187.66元及利息（利息自2018年10月31日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算）；2、本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：焦作建工集团有限公司于2015年6月23日更名为河南中安建设工程有限公司，即本案原告。帝壹城一期工程（二、三标段）项目承包人系原告，原告将该工程交由“第四工程处”负责实际施工，被告为第四工程处经理。施工期间第四工程处向张娟娟借款，后因未按约定偿还借款本息，张娟娟将本案原、被告起诉至焦作市山阳区人民法院。后该案件经焦作市山阳区人民法院和焦作市中级人民法院两级法院审理，最终焦作市中级人民法院认定原告中安公司第四工程处于2013年12月份向张娟娟借款700000元，应由原告中安公司承担责任。而被告崔荣强在一审辩称借款系其个人行为，愿意承担还款责任，二审又辩称系职务行为，不愿承担责任，其两次陈述不一，违背了民事行为应遵守的诚实信用原则，结合其一审陈述事实及其在本案借款关系中的责任，其与中安公司共同承担还款责任，故判决中安公司、崔荣强共同偿还张娟娟借款本金700000元及利息131000元，并以700000元为本金按照年利率24％自2016年6月16日起计算利息至实际清偿之日止。判决生效后，张娟娟向焦作市山阳区人民法院申请强制执行。执行过程中，原告中安公司通过焦作市山阳区人民法院向张娟娟履行了1235187.66元的还款责任。现原告中安公司认为张娟娟的借款系被告崔荣强个人借款，上述款项系原告代被告偿还，故而诉至法院，要求被告予以归还。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据已生效的（2018）豫08民终1450号民事判决书，认定向张娟娟借款的系中安公司第四工程处，应由原告中安公司承担责任，且最终判决原、被告共同向张娟娟承担还款责任，故原告本身即具有向张娟娟履行还款的义务。现原告认为该借款系被告崔荣强个人借款，故而要求崔荣强返还其已经向张娟娟归还的款项，其诉讼请求实质上是要否定张娟娟民间借贷一案的裁判结果。综上，原告提供的证据不足以支持其诉讼请求，其要求被告归还其支付给张娟娟的1235187.66元的主张，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，原审判决：驳回原告河南中安建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取为7959元，保全申请费5000元，合计12959元，由河南中安建设工程有限公司负担。 本院二审期间，中安公司为证明其主张，向本院提交以下证据：1、涉案博爱帝壹城项目决算定案单12份，证明涉案项目经结算后确定结算价款共计45944000元，崔荣强作为项目负责人和四处的经理以及该项目的实际承包人签字确认。2、涉案项目成本基本情况统计表，证明该项目的结算价款和已收工程款4584000元，未收工程款10万元，项目亏损12562497.53元，另有因垫付崔荣强诉讼案件法院划扣款12873115.66元尚没有计入亏损项，因此发生的利息和滞纳金也未记入。崔荣强作为该项目的承包人应按照签订的工程承包责任书履行合同义务，承担亏损。3、借据一份，证明崔荣强因张娟娟、王道琴等案件造成我公司被法院划扣资金1716526元，其中张娟娟案件划扣1235187.66元，为此崔荣强向我公司出具了借款借据，该借据与上诉人一审中举证的山阳区人民法院执行局划扣资金结算票据和具体划扣资金情况的证明一致。崔荣强作为涉案项目的承包人，在不能偿还因法院划扣的资金而出具的借款借据，其应当承担项目亏损的责任及本案的还款责任。经质证，被上诉人崔荣强称，对结算定案单的真实性没有异议，他作为当时的项目负责人和工程处经理与建设单位签订结算定案单，这是职务行为，该决算单分期至2015年到2017年均由中安公司承建，所借的款项也全部用于该项目的施工建设，非个人所借和所用。这里面的十几个项目有数个项目经理施工建设，结算单里面也包括前期其本人还没有任项目负责人的帝壹城一号楼等。有中安公司的其他项目经理人负责施工，这些与其无关。根据2013年7月1日上诉人与第四工程处时任经理张兆新签订的承包工程项目承包合同就这可以证明涉案工程的实际承包人，是第四工程处张兆新。对第二组证据真实性和关联性均有异议，系中安公司单方内部制作，没有经过本人签字确认，数据没有任何参考价值，从数据上可以看出加上法院划拨款项目亏损达到了30%,总共4000多万的工程亏损1000多万元不符合常理，博爱帝壹城的款项进入中安公司账目以后，除了用于工程建设以外，同时用于中安公司下设第四工程处工人工资和社会统筹、住房公积金、保险福利、项目承揽等工程处的经营和运营，同时也用于其他工程项目建设。对第三组证据真实性无异议，但证据指向有异议，自工作以来一直在中安公司工作，现在还是公司的员工，该项借据是中安公司财务通知由于法院划扣款项无法下账，他去打的借据作为财务下账使用，纯粹属于职务行为。 本院对证据分析认定如下：证据1、3能够证实崔荣强系履行职务行为，不影响中安公司责任承担，不予确认。证据2系中安公司单方制作，缺乏客观性，不予确认。 本院二审查明的案件事实与一审相同。另查明，本院（2017）豫08民终1450号民事判决确认以下案件事实：1、施工期间，第四工程处曾向张娟娟借款，并于2016年6月16日分别向原告出具17.7万元、78.4万元的收据两张，博爱帝壹城二、三标项目借个人款，经手人均系武昱明。2、2016年9月5日，崔荣强作为中安公司第四工程处（甲方）的代表与张娟娟（乙方）签署一份还款协议，就2016年6月16日的两笔债务，甲方承诺在2017年过年前将17.7万元连本带息还清，在2017年底前将78.4万元连本带息还清，利率按月息1%计算。如逾期不能还款，可从甲方工程款中直接扣除，仍按月息2%利率计息。3、2017年6月16日、2017年7月26日、2017年9月28日，中安公司通过其股东河南中安建设集团有限公司分别向张娟娟还款5万元、5万元、3万元，共计13万元

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15918元，由河南中安建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长李军 审判员苏杭 审判员毕蕾 二〇二一年七月二十六日 法官助理刘成功 书记员刘永俊

2021-08-05